CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 65.769 DANIEL TORRADO GONZÁLEZ Tutela Impugnación 65.769 DANIEL TORRADO GONZÁLEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 081- Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por DANIEL TORRADO GONZÁLEZ, quien acude a través de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual negó la acción de tutela presentada contra el Comandante del Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital, al trabajo y a la igualdad.

A la presente actuación fue vinculada la Junta Médica Laboral.

ANTECEDENTES 1.- Fundamentos de la acción El apoderado judicial de DANIEL TORRADO GONZÁLEZ, manifestó que éste desde el 14 de noviembre de 1997 se incorporó al Ejército Nacional como soldado regular y desde el 16 de mayo de 1999 como soldado voluntario. Indicó que el 20 de febrero de 2003 la Junta Médica Laboral mediante Acta No. 382 determinó que el actor padece de una disminución de su capacidad laboral del 50.5 por ciento, razón por la que mediante resolución No. 1031 del 20 de marzo siguiente se ordenó su retiro definitivo del servicio.

Adujo que en resolución 30827 del 24 de octubre del mismo año, el Comandante del Ejército Nacional le reconoció y pagó indemnización. Señaló que el 26 de mayo de 2009 radicó ante el Ministerio Público solicitud de audiencia de conciliación extraprocesal, la cual fue adelantada por la Procuraduría 88 Judicial ante los jueces administrativos de Bogotá, despacho que la declaró fallida.

DANIEL TORRADO GÓNZÁLEZ, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra los accionados ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital, al trabajo y a la igualdad, por ordenar su desvinculación, dejando de reubicarlo de acuerdo con la discapacidad laboral que padece.

Solicitó decretar la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio y, en consecuencia, ordenar el reintegro en el cargo que se encontraba desempeñando o, en su defecto, disponer el reconocimiento de la pensión por invalidez. 2.- Las respuestas Dirección de Personal del Ejército Nacional El Subdirector indicó que el accionante contó con un mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir el acto administrativo que ordenó su retiro del servicio, como lo era acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Reseñó que si bien al ser desvinculado se le causó un perjuicio, éste no tiene la connotación de irremediable, ya que el resolución que ordenó su retiro fue expedida hace más de 9 años, con lo que se pone en evidencia que el amparo desconoce el principio de inmediatez. 2.2. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Subdirector (E) manifestó que al peticionario le fue practicada la Junta Médico Laboral No. 382 del 20 de febrero de 2003, en virtud de la cual se estableció un 50.5 por ciento de disminución de su capacidad laboral.

Refirió que esa determinación fue notificada al actor, a quien se le hizo saber que tenía la posibilidad de solicitar la revocatoria del acto dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, impugnación que no utilizó. Aclaró que no se puede acceder a practicar exámenes médicos, debido a que su situación médico laboral se encuentra definida y no está permitido realizar una nueva Junta luego de casi 10 años del retiro de la institución, pues no se puede probar que las lesiones que lo aquejan en la actualidad son consecuencia de la prestación del servicio.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio negó el amparo al considerar que el accionante tuvo la posibilidad de pedir la revocatoria del acta expedida por la Junta Médica que determinó que padecía incapacidad laboral del 50.5 por ciento, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, lo cual no efectuó, desechando de esta forma el medio de impugnación idóneo para debatir la legalidad de la misma.

Indicó que el acto administrativo mediante el cual fue desvinculado del Ejército Nacional, se debió controvertir ante la jurisdicción contenciosa administrativa por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que desechó los mecanismos ordinarios que la ley otorga para atacar la actuación, intentando indebidamente trasladar al presente trámite las pretensiones que tenía que ventilar en el referido escenario.

Añadió que los hechos que refuta como atentatorios de sus garantías constitucionales datan del año 2003, lo cual es contrario al principio de inmediatez y demuestra que no hubo un peligro inminente de afrenta a sus derechos. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de DANIEL TORRADO GONZÁLEZ insistió en los planteamientos de la demanda. Agregó que el interesado tiene derecho a la pensión por invalidez de conformidad con lo estipulado en el Decreto 4443 y la Ley 923 de 2004.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital, al trabajo y a la igualdad del peticionario, por cuanto ordenaron su desvinculación sin procurar su reubicación de acuerdo con la discapacidad laboral que padece.

Para resolver, previamente verificará si se satisfacen los principios de subsidiariedad e inmediatez que rige el ejercicio de la acción. 2.- Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez. 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere, además, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial.

En esta ocasión se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con las resoluciones No. 1031 y 30827 de 2003, mediante la cuales se ordenó retirarlo en forma definitiva del Ejército Nacional y pagar la indemnización por disminución de su capacidad laboral. No obstante, sus reparos bien pudo proponerlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.

Con ello desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige, por lo tanto, es improcedente 2.3.

De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente.

Conforme a lo anterior, esta Sala de Decisión observa que desde la fecha en que se ordenó la desvinculación del Ejército Nacional –resolución 1031 del 20 de marzo de 2003-, hasta cuando se presenta la acción, ha transcurrido más de nueve (9) años y diez (10) meses, lo cual es contrario al principio de inmediatez. Esa exigencia pretende evitar que la tutela sea utilizada como una última herramienta frente a la negligencia, desidia o indiferencia del actor, o se convierta en factor de inseguridad jurídica.

Por las razones expuestas, se ratificará la sentencia impugnada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folio 24 a 26 – Cuaderno No.1. � Cfr. folios 22 y 23 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. PAGE 2