Tutela Impugnación 65.728 MARINA JOYA DE ARENAS Tutela Impugnación 65.728 MARINA JOYA DE ARENAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 90- Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por la Jefe Seccional de Sanidad del Departamento de Santander de la Policía Nacional contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2012, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió la solicitud de tutela interpuesta por Marina Joya de Arenas por la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.
Al presente trámite fueron vinculados el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional-Seccional Santander y la Clínica Regional del Oriente.
ANTECEDENTES 1.- Fundamentos de la acción La actora refirió que es una persona de 72 años de edad que recibe pensión de la Policía Nacional y se encuentra afiliada al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía (SSMP). Señaló que desde el año 2011 la Dirección de Sanidad de dicha entidad le diagnosticó problemas de catarata OD.
Indicó que el 14 de octubre siguiente le practicaron una biometría y una ecografía ocular, donde se determinó que presentaba condensaciones vitreas, retina adherida y aumento en la excavación del nervio óptico. Precisó que el 30 de mayo de 2012, fue remitida de nuevo a valoración ante un especialista del Establecimiento Médico CECOD, quien reiteró el anterior diagnóstico, así como la necesidad de practicarle la cirugía de extracción de catarata e implante de lente OD.
El 2 de agosto siguiente instauró derecho de petición ante el Jefe de Sanidad de Santander, en el que le solicitó autorizar la realización de dicha intervención quirúrgica. El 23 del mismo mes y año el Director de la Clínica Oriente le informó que la Seccional de Sanidad de Santander se encontraba adelantando un nuevo proceso precontractual con la institución de salud, motivo por el cual en el mes de septiembre la oficina de autorizaciones le comunicaría lo pertinente.
MARINA JOYA DE ARENAS presentó acción de tutela contra las autoridades accionadas, ante la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, porque no le han ordenado la cirugía de extracción de catarata e implante del lente OD. 2.- La Respuesta La Jefe de la Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional refirió que las órdenes médicas aportadas por la accionante datan de más de 12 meses de antigüedad y en su contenido no se señala si la realización de la cirugía pone en riesgo su vida.
Tampoco se indicó la prioridad de urgencia de la misma, por lo que se descarta la vulneración de los derechos invocados. Adujo que remitió nuevamente a la peticionaria a la Fundación Oftalmológica de Santander-FOSCAL- para que sea valorada por un médico especialista, quien será el que defina el procedimiento a seguir, quedando, entonces, a la expectativa de autorizarlo.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga señaló que la dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Santander desatendió su deber constitucional de prestar de manera oportuna el servicio de salud, toda vez que la accionante desde el año 2011 ha venido consultando por los problemas de salud que padece, los mismos que han sido diagnosticados por los médicos especialistas.
Manifestó que con dicha situación se concreta la vulneración del derecho fundamental a la salud de la actora, quien debe recibir atención integral por parte de la entidad demandada y que dicho mandato constitucional debe ser garantizado por el Estado. No obstante advirtió que le asiste razón a la Dirección de Sanidad cuando informó que para la realización de la cirugía, resulta necesaria una nueva valoración y la práctica de exámenes que la avalen, dada la antigüedad de las órdenes médicas.
Adujo que si bien es cierta la falta de diligencia de dicha entidad en la prestación del servicio, también lo es que se requiere la evaluación y el aval de un especialista en la materia para la ejecución del procedimiento requerido. Reseñó que la autoridad accionada debe tener claro que la prestación del servicio no se limita a la simple autorización, sino que debe ser brindado de manera efectiva, eficaz y oportuna y sin ningún tipo de obstáculo económico, administrativo o contractual.
Por lo tanto, concedió el amparo solicitado por la accionante. LA IMPUGNACIÓN La Jefe de Sanidad del Departamento de Santander de la Policía Nacional insistió en los planteamientos expuestos al momento de ejercer su derecho de contradicción e informó que: i) El 4 de febrero de 2013 se realizó la consulta médica especializada en la IPS FOSCAL. ii) El 8 de febrero siguiente se autorizó la “EXTRACCION EXTRACAPSULAR DE CRISTALINO POR FACOEMULSIFICACION OD + IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR SECUNDARIO OD”, procedimiento que ya se llevó a cabo.
Solicitó que de requerir el suministro de medicamentos y servicios de salud por fuera del plan de salud de la Policía, se autorice efectuar el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para poder sufragar dicha orden. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico. Con fundamento en la reseña fáctica expuesta la Corte debe resolver si las entidades accionadas le vulneraron a Marina Joya de Arenas sus derechos a la salud y a la seguridad social, ante la demora en brindarle el tratamiento quirúrgico para la patología que padece. 2.
Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud en conexidad con el de la vida digna. El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la cual es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura en sentencia T-683 de 2011 dijo: “…esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.
Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.
El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.3. En este caso, está demostrado que MARINA JOYA DE ARENAS viene padeciendo quebrantos de salud y, en consecuencia, requiere la cirugía de extracción de catarata e implante de lente OD, tal y como lo han recomendado los médicos tratantes.
Por lo tanto, razón le asistió al A quo cuando indicó que a la paciente se le vulneraron sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, toda vez que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Santander no le ha prestado el servicio de salud de manera oportuna, pues en forma negligente y desobligante dejó trascurrir más de 1 año sin ejecutar las medidas necesarias para que aquélla fuera efectivamente operada.
Ahora bien, la Sala observa que durante el trámite de impugnación, la Jefe de Sanidad, Seccional Santander, indicó que la cirugía ya le fue realizada, información que fue corroborada por la misma actora. En efecto, considera la Corte que de conformidad con lo normado en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, la omisión presentada por la Policía Nacional fue superada, lo que impone la cesación de la actuación impugnada frente a ese aspecto. 2.4.- Finalmente, es necesario precisar frente a la solicitud de autorización u orden para el recobro al FOSYGA que la misma no resulta procedente, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto: “Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.
Más aún cuando: “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” En efecto, no es posible acceder a lo requerido por el accionado.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 16, 22 y 23 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 30 a 31 ibídem. � Cfr. Folios 29 ibídem. � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � Cfr. Folio 3 - cuaderno No 2. � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem.
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