CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado Acta N° 079 Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por LUZ ÁNGELA ACEVEDO RUIZ contra el fallo de tutela proferido el 14 de febrero último por el Tribunal Superior de Montería, que denegó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, seguridad social y salud, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La memorialista afirma que se encuentra afiliada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en calidad de beneficiaria; así mismo, que en el año 2008 acudió al especialista en ginecología adscrito a la entidad accionada por presentar retrasos menstruales por lapsos prolongados, dolores abdominales y depresión, quien sólo se limitó a ordenar la práctica de una ecografía y exámenes hormonales.

Por tal razón, refiere que en el año 2009 acudió de manera particular a la IPS Profamilia, en donde detectaron una obstrucción tubarica bilateral de las trompas de falopio. Agrega que por motivos económicos no pudo seguir asumiendo de manera particular la atención en salud, por lo que la empresa para la cual laboraba dispuso su afiliación a la EPS S.O.S. Servicios Occidental de Salud de Cali, cuyos médicos adscritos le practicaron el procedimiento quirúrgico denominado laparoscopia en la Clínica Los Andes el 8 de septiembre de 2010.

No obstante, asegura que desde ese momento los padecimientos aumentaron, razón por la cual fue nuevamente valorada en el año 2011 por galenos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, pues al quedar desempleada se afilió nuevamente en calidad de beneficiaria de su cónyuge, lugar donde autorizaron la práctica de cirugía en la Clínica Montería el 30 de mayo de 2012 denominada “oclusión bilateral de trompas de falopio vía endoscopia con liberación o lisis de adherencias, salpingostomía y drenaje de trompas de Falopio por laparoscopia”, pero debido al riesgo de realizar posteriores procedimientos quirúrgicos de la misma índole al advertir que los padecimientos producidos por la enfermedad no cesarían, el médico tratante le informó que el mejor tratamiento para mejorar su calidad de vida era la extracción del aparato reproductor o “histerectomía”.

Sin embargo, continúa, como las posibilidades de procrear luego de aceptar dicha extracción serían nulas, acudió de manera particular a la Clínica Inser de Medellín, en donde le ordenaron la realización de tratamiento de fertilización in vitro en 4 ciclos, con el fin de lograr suspender el periodo menstrual por un tiempo superior a 7 meses y conseguir un estado de embarazo positivo, para luego de ello sí realizar la histerectomía recomendada.

Así las cosas, ante la carencia de recursos económicos para asumir el costo del tratamiento de manera particular, solicitó a la entidad accionada la autorización del mismo a través del Comité Técnico Científico sin obtener resultados favorables, pues la respuesta fue negativa al advertir que el procedimiento se encuentra excluido del POS.

Considera que la negativa vulnera sus derechos fundamentales, pues si bien no se encuentra en peligro de muerte, se le está impidiendo vivir en condiciones de dignidad. En consecuencia, para el restablecimiento de las garantías invocadas, solicita se ordene la autorización del procedimiento de fertilización in vitro en 4 ciclos, así como los demás exámenes, medicamentos y procedimientos quirúrgicos necesarios para mejorar sus condiciones de vida, además de los gastos de transporte si el tratamiento no puede realizarse en la ciudad de Montería. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Mediante auto de 31 de enero del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a la entidad accionada. 2. El Jefe del Área de Sanidad Seccional Córdoba informó que el tratamiento de fertilización in vitro no se encuentra contemplado en el Acuerdo No. 002 de 2001 que establece el plan de servicios de sanidad militar y policial, como tampoco en el Acuerdo No. 007 del mismo año que regula el plan complementario de salud para tratamiento de infertilidad de los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

Así mismo, destacó que el Comité Técnico Científico no aprobó la realización del procedimiento al advertir que la vida de la paciente no se encuentra en peligro, cuya práctica afectaría la destinación de los recursos económicos disponibles para que otros pacientes puedan recibir los servicios básicos en salud. Finalmente, indicó que la incapacidad económica de la accionante no se encuentra demostrada. 3.

El Tribunal Superior de Montería negó el amparo constitucional solicitado. Consideró que la acción de tutela resulta improcedente cuando el propósito es obtener de las entidades promotoras de salud la práctica de un tratamiento excluido del POS considerado de alto costo, cuando la vida del paciente no se encuentre en riesgo como en este evento, máxime por cuanto la accionante ha recibido toda la atención en salud que requiere para el tratamiento de la obstrucción tubarica de trompas que padece.

Seguidamente, refirió que el tratamiento de fertilización in vitro no fue prescrito por médico adscrito a la entidad accionada, lo cual resultaba necesario con miras a obtener éxito en las pretensiones elevadas. Con todo, adujo que si el deseo de la actora es conformar una familia, cuenta con el mecanismo de la adopción para tal efecto. 4.

La accionante impugnó el fallo. Como argumentos del disenso expuso idénticas consideraciones aludidas al momento de presentar la demanda de tutela, esto es, que su vida digna se encuentra afectada con los padecimientos que genera la enfermedad, no solo físicos sino psicológicos, de manera que necesita la realización de la fertilización in vitro de manera urgente para poder autorizar la extracción de su aparato reproductor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, la libelista censura la negativa de la entidad accionada de autorizar y asumir el costo del tratamiento denominado fertilización in vitro en 4 ciclos para lograr un embarazo de manera previa a la realización de la histerectomía recomendada por los médicos tratantes para el tratamiento de la obstrucción de trompas que padece, pues considera que la decisión impide disfrutar de una vida digna en atención a su estado de salud y soslaya el derecho a la maternidad.

El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares- garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida.”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad.” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho ”. Ahora bien, la jurisprudencia de la misma Corporación tiene esclarecido que la existencia de exclusiones y limitaciones al plan obligatorio de salud resulta del todo compatible con el ordenamiento superior, pues representa tan sólo un mecanismo para conciliar la necesidad de asegurar el equilibrio financiero del sistema y su viabilidad con una efectiva prestación de los servicios en dicho ámbito.

Igualmente ha precisado que en determinados supuestos una aplicación rígida de las exclusiones y limitaciones establecidas por el plan obligatorio de salud puede traducirse en el quebranto de los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios, en especial, de la vida e integridad personal en condiciones dignas, por consiguiente, admite la posibilidad excepcional de ordenar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido por el paciente para el goce efectivo de tales derechos pero que se encuentra excluido de la reglamentación respectiva, que mal puede ser automática sino sometida a precisas exigencias.

En otros términos, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterada, en el sentido de que procede la inaplicación de la reglamentación que excluye tales medicamentos, cuando se cumplan las siguientes condiciones: “- Primera: que la exclusión amenace o vulnere realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema.

“- Segunda: que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S. “- Tercera: que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento. “- Cuarta: que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S.”. Esta comprensión la ha predicado también la Corte Constitucional tratándose del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo fundamento, no está por demás agregar, se encuentra en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 en cuanto sustrae a los miembros de tales instituciones, así como al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, del régimen general de seguridad social en salud.

Lo anterior, por cuanto resulta necesario reivindicar de todas las entidades que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, que en la prestación del servicio tengan como norte la concepción del derecho a la vida no como un concepto restrictivo que se limite solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino como concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada cual, una existencia digna.

Trasladados los anteriores conceptos al caso de autos, se tiene que en la actuación se demostró la afiliación de la actora al subsistema de salud de la Policía Nacional con el aporte de fotocopia del carné que le fue expedido, de vigencia hasta el 31 de mayo de 2017 (f. 67). Así mismo, aparece acreditado que la prenombrada fue diagnosticada desde el mes de septiembre de 2009 con “obstrucción de trompas, endometriosis e inflamación pélvica”, padecimientos por los cuales ha sido intervenida quirúrgicamente mediante laparoscopia y le fue recomendada la realización de histerectomía o extracción del aparato reproductor femenino para contrarrestar los dolores que generan sus percances, lo cual se niega a realizar antes de someterse a la fertilización in vitro ordenada por un médico particular, con el fin de lograr la concepción. En ese orden, es claro que la accionante ha recibido la atención en salud que requiere en lo que se encuentra incluido en el POS, sin que en este evento aparezcan acreditados los requisitos jurisprudenciales citados en precedencia para inaplicar la reglamentación que excluye tal procedimiento médico, no sólo por cuanto el mismo no ha sido prescrito por un galeno adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sino porque además no se advierte vulneración alguna de derechos fundamentales al no efectuarse el tratamiento para intentar la fecundación. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido de manera pacífica y reiterada que “la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad es un ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa,  cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no existe violación de derechos fundamentales y además porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio nacional”.

Negrillas fuera del texto original. En el mismo precedente, si bien estableció que en excepcionales eventos puede autorizarse el tratamiento de fertilidad por vía de tutela, esto es, “(i) cuando el tratamiento una vez iniciado es suspendido sin mediar razón alguna, (ii) cuando media el derecho de diagnóstico y no se tiene certeza sobre la enfermedad que padece la paciente y (iii) cuando la patología de infertilidad es una enfermedad segundaria (sic), esto quiere decir que es un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad”, es claro que ninguna de tales hipótesis se configura en este asunto.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la decisión de primera instancia surge exenta de reparos y por tanto será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, de acuerdo con las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Comisión de Servicios FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia T-016 de 2007. � En este sentido, las sentencias C-112 de 1998, Sala Primera de Revisión, sentencias T-370, 385 y 419 de 1998, Sala Octava de Revisión, sentencias T-236, 283, 286 y 328 de 1998, Sala Novena de Revisión, sentencia T-560 de 1998, sentencia T-453 de 2003. � En este sentido, entre otras, T-540 de 2002. � T – 550 de 2010