República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65710 JHON FREDY PEÑA LEÓN IMPUGNACIÓN PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65710 JHON FREDY PEÑA LEÓN IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado Acta No. 93 Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil trece (2013).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JHON FREDY PEÑA LEÓN, contra el fallo de tutela proferido el 31 de enero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela de sus derechos fundamentales al trabajo y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “Señala el accionante en demanda que fue dado de alta como alumno de la Escuela de Suboficiales del Ejército Nacional el día 3 de marzo de 2005, según consta en la hoja de vida y ascendido al grado de Cabo Tercero del Ejército Nacional el 1º de septiembre de 2006.

“Agrega que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el día 9 de abril de 2012 realizó la junta médica laboral No. 50659 y fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 9.5%, catalogada en el literal “D” del acta como “imputabilidad del servicio AFECCIÓN-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN LITERAL (A) (EC)”. “Pone de presente que objetó la decisión de la junta médica laboral, la que ratificó unánimemente el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante acta No. 3130-3222 de 24 de septiembre de 2012.

“Dice que el 9 de abril de 2012 fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, por Resolución 2595 de 27 de diciembre de 2012 en los siguientes términos: “Cabo Segundo de ART JHON FREDY PEÑA LEÓN, identificado con cédula de ciudadanía No. 803741.814, presenta clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio como incapacidad permanente parcial, no apto no se recomienda reubicación laboral y una disminución de capacidad laboral del (9.5%).

“Da cuenta que para el momento del retiro del servicio activo era orgánico de las Escuelas de Aviación del Ejército, Jefatura de Aviación del Ejército que emitió dos conceptos de ‘idoneidad’ en los cuales se evaluó condición personal, moral, cultura, física, preparación profesional, mando y liderazgo, desempeño en el cargo y virtudes militares, en los que fue calificado como ‘PUEDE SER ASCENDIDO: SI’ y consideró que ‘debe continuar con la fuerza y ser ascendido al grado inmediatamente superior’.

“Precisa que fue valorado por profesionales de psiquiatría, los que a su vez conceptuaron: ‘QUE EL SUBOFICIAL PEÑA LEON JHON FREDY DE 29 AÑOS PRESENTA EXAMEN MENTAL NORMAL, CON SUS FUNCIONES MENTALES SUPERIOR INTACTAS PARA EL DESEMPEÑO NORMAL DE SUS ACTIVIDADES LABORALES, SOCIALES, FAMILIARES, PERSONALES Y AFECTIVAS, YA QUE NO PRESENTA NINGUNA PATOLOGÍA MENTAL COMO LO CERTIFICO’.

“Revela que durante los años 2010, 2011 y 2012 fue objeto de múltiples felicitaciones y excelentes calificaciones, según lo corroboran los folios de la hoja de vida que lo clasifican en el rango de continuar con la fuerza y ascensos. “Considera que su despido fue injusto, actualmente se encuentra sin trabajo, de ahí que tanto su familia como él estén desvinculados del régimen de seguridad social en salud y pensiones.

“Dice que le fue vulnerado de manera grotesca el derecho al debido proceso, cuando se le dio de baja con la única base de haber sido calificado con el 9.5% de la pérdida de capacidad laboral, cuando la ley es clara al precisar que lo procedente es la reubicación laboral. “Con fundamento en lo anterior solicita la protección de sus derechos constitucionales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social, trabajo y igualdad, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional el reintegro inmediato como Suboficial activo y en las mismas condiciones en que se encontraba al momento del retiro, a su vez se ordene el reintegro del pago total de haberes y prestaciones sociales que dejó de recibir por el retiro injusto y arbitrario”. 2.

Avocado el conocimiento de la acción se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. El Subdirector del Personal del Ejército Nacional informó que el señor Soldado Profesional JHON FREDY PEÑA LEÓN fue retirado del servicio activo con fundamento en la decisión tomada por el Tribunal Médico Laboral, quien al resolver la situación médico laboral del accionante conceptuó que no se sugiere la reubicación laboral “teniendo en cuenta los rasgos de personalidad incompatibles con la vida militar”.

Por lo anterior, deprecó la improcedencia de la demanda, atendiendo a que el hoy tutelante pretende que se declaren algunos derechos así como la nulidad del acto administrativo para su posterior reintegro, lo cual no es procedente atendiendo al carácter subsidiario de la acción de protección constitucional. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 31 de enero de 2013, negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor, tras considerar que su retiro de las Fuerzas Militares de Colombia obedeció al resultado que arrojó la valoración efectuada por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral, además de que contra el acto administrativo por medio del cual se dio su desvinculación, no ha interpuesto las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Adujo que el retiro del soldado RODRÍGUEZ PATARROYO no se aprecia como una decisión arbitraria, pues la orden administrativa de personal tuvo como fundamento las conclusiones de la Junta Médica Laboral y lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000. Frente al pago de los perjuicios y prestaciones sociales, concluyó que al accionante se le cancelaron todos los emolumentos concernientes a las prestaciones sociales y a la indemnización, según las correspondientes normas legales, sin que aquél en momento alguno haya puesto en cuestión las respectivas resoluciones.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó, argumentando que en los hechos resumidos por el a quo en la decisión de primer grado no se tuvo en cuenta que el accionante goza de protección laboral reforzada por ser una persona con discapacidad. Por lo demás, reitera los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). 3.

La demanda de tutela presentada por el ciudadano JHON FREDY PEÑA LEÓN está orientada a conseguir que se ordene al Ejército Nacional su reintegro como miembro de las Fuerzas Armadas en un cargo que pueda desempeñar atendiendo a la incapacidad psicofísica que le fue conceptuada. 4. Para efectos de determinar la procedencia de la petición de amparo constitucional, la Sala habrá de establecer si con la actuación administrativa que culminó con la desvinculación de JHON FREDY PEÑA LEÓN de las Fuerzas Militares de Colombia por presentar una disminución de su capacidad laboral, se vulneraron, de forma ilegítima, sus derechos fundamentales. 5.

Con la expedición del Decreto 1793 de 2000 se reglamentó el Régimen de Carrera y Estatuto de Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual, en su artículo 8º establece como causales de retiro del servicio:

ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva. 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto. 1.

Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.

Por acumulación de sanciones”. A su vez, el artículo 10 ibídem dispone sobre la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica lo siguiente: “El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”. Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1796 de 2000 define la capacidad psicofísica y su evaluación en los siguientes términos: “Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Respecto a las autoridades médico laborales Militares y de Policía, el Título III de la citada normatividad determina que estas son competentes para: (i) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas;

(ii) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite; (iii) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) calificar la enfermedad según sea profesional o común; (v) registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones;

(vi) fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. “(…) las reclamaciones que surjan de las decisiones adoptadas por la Junta Médico Laboral, serán conocidas por el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía, quien, en consecuencia, podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones ”. 6. Frente al tema que nos ocupa y al resolver un caso similar, la Corte Constitucional en sentencia T-503 de 2010 estableció con meridiana claridad: “ Siempre que se dé concepto favorable de reubicación por parte de Juntas Médico Laborales Militares y de Policía o el Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía, y no haya intención de retiro voluntario se deberá ejecutar teniendo en cuenta el desempeño de cada sujeto.

Para garantizar en mayor medida la protección de cada individuo que ha sufrido una disminución psicofísica a causa de la prestación del servicio, se realizará periódicamente o cuando se estime necesario, nuevas valoraciones que determinen: (i) ya sea el avance en la recuperación de la lesión o enfermedad, o (ii) la posibilidad de optar por una pensión de invalidez”. –Negrilla y subrayas fuera de texto-. 7.

Por lo anterior, y tomando el aparte jurisprudencial en cita como parámetro de referencia en la interpretación de la normatividad que regula el proceso de retiro de las Fuerzas Militares para aquellos soldados profesionales que sufran una mengua en su capacidad laboral, encuentra este Colegiado que le asiste razón al Tribunal de instancia cuando pregona la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues su desvinculación obedeció a la estricta aplicación de la normatividad que se viene de mencionar, la cual se encontró fundamentada en el concepto emitido por la Junta Médica Laboral y que fue confirmado por el Tribunal Médico Laboral.

Luego, si la Junta Médica Laboral determinó que el accionante no era apto para desempeñar actividad militar, tal decisión debió ser cuestionada, como así lo indica la ley, a través del recurso de revisión ante el Tribunal Médico Laboral -como en efecto lo hizo- y posteriormente por medio de las acciones jurisdiccionales pertinentes, más no a través de la acción de tutela, cuya procedencia se encuentra sujeta a su carácter excepcionalísimo y residual, requisitos que para el caso bajo estudio, no convergen. 7.

Situación diferente sería que la Junta Médica Laboral hubiera conceptuado favorablemente su reubicación laboral –como ocurrió en los casos que fueron resueltos por la Corte Constitucional a los que se ha hecho alusión en precedencia-, evento en el cual, ante la negativa de reubicación por parte de las Fuerzas Militares, sí procedería la protección constitucional de los derechos fundamentales del actor, en virtud del principio de la solidaridad. 8.

En tales circunstancias, no resultaba dable a través de este medio cuestionar los argumentos que llevaron al Ejército Nacional a dar de baja al accionante por disminución de la capacidad psicofísica para actividad militar, pues en modo alguno se observa que dicha decisión haya obedecido al capricho, arbitrariedad o mala fe de la entidad y en consecuencia que se haya incurrido en causal de procedibilidad alguna.

Además, téngase en cuenta que el actor ha contado con los recursos ordinarios que la ley le otorga para ejercitar sus derechos y controvertir al interior del escenario natural las consideraciones y conclusiones plasmadas en la orden administrativa de personal que ordenó su desvinculación, pero no lo ha hecho, omisión que no puede ser suplida a través de la acción de tutela, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales.

No obstante lo señalado, se advierte que el accionante puede -en cualquier tiempo- interponer la acción de nulidad absoluta de los mencionados actos administrativos, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la revocatoria de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional T-503 de 2010. � Decreto 1796 de 2000. � Corte Constitucional, T-470 de 2010. � Artículo 22 del Decreto 1796 de 2000. _1426683177.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia