CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 90. Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil trece. V I S T O S Procede la Sala a desatar la impugnación presentada por el accionante ANDRÉS FERNANDO ROBAYO GIRALDO, frente al fallo de tutela emitido el 19 de febrero de 2013, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, a través del cual negó la solicitud de amparo presentada en contra de los JUZGADOS 31 PENAL DEL CIRCUITO y 4° DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE DESCONGESTIÓN, así como en relación a la FISCALÍA 140, todos de la cuidad en referencia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el libelista, pueden resumirse en la siguiente forma: Manifiesta el demandante que el operador judicial accionado lo condenó el 21 de noviembre de 2008 por la comisión de los delitos de estafa y falsedad en documento privado, a la pena de prisión de 40 meses, al interior del proceso en que fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, determinación irregular, en su criterio, pues el Estado no agotó todos los esfuerzos para su ubicación, razón por la cual solicita la nulidad del proveído penal.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 19 de febrero de 2012, negó la tutela interpuesta al considerar que la pretensión del actor no es procedente, pues el juzgamiento del actor, como persona, ausente estuvo ajustado a derecho, si se tiene en cuenta que “dentro de la actuación debida se observa que con ocasión al oficio dirigido por el Intendente DANIEL HUMBERTO CAMARGO DÍAZ al fiscal 140 Seccional de Bogotá, en el que indicó que había sido posible la comunicación con ANDRES (sic) ROBAYO quien manifestó querer solucionar el problema, y el poder conferido por el accionante a ANDRÉS FERNANDO ROBAYO GIRALDO para que lo representara en dicho proceso, se puede establecer que el mismo sabía de la investigación que se seguía en su contra.” LA IMPUGNACIÓN Inconforme el demandante con lo decidido por el A-quo, manifestó su desacuerdo y, para ello, reiteró brevemente sus argumentos primigenios de amparo.

C O N S I D E R A C I O N E S La Sala confirmará la providencia recurrida, bajo las razones que a continuación se exponen: No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad.

Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o, cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional, la jurisprudencia ha estimado la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es que, según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original- Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de procedencia expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. Una vez realizado las anteriores disquisiciones jurídicas sobre la acción de tutela, y su procedencia contra providencias judiciales, desciende esta colegiatura a pronunciarse en relación con el caso sub-lite, así: Uno de los pilares fundantes del Estado moderno en relación con los justiciables, es la garantía que el establecimiento político debe dar a los administrados en justicia su derecho a la defensa, frente a las causas judiciales o administrativas que se sigan en su contra, como garantía propia del debido proceso, lo que constituye un elemento esencial para la misma legitimidad institucional, así lo ha considerado la jurisprudencia cuando al respecto ha considerado: “El orden jurídico y el Estado se hallan en la obligación de asegurar a todas las personas, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de defensa, que significa plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.

En este orden de ideas, y para efectos de resolver el problema jurídico planteado, habrá la Sala de aclarar, en primer lugar, que si bien es cierto el ordenamiento procedimental penal prevé la posibilidad de adelantar juicios y proferir sentencias en ausencia del sujeto pasivo de la acción penal, ello impone al Estado la obligatoriedad de agotar todos los esfuerzos necesarios y razonables en aras de dar con el paradero de quien es procesado; de lo contrario, surge latente la vulneración de garantías fundamentales de alta sensibilidad en el marco del debido proceso: “El artículo 29 de la Carta Política consagra que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Según el mandato constitucional, nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La norma ordena a los funcionarios competentes en tales actuaciones partir de la presunción de inocencia de la persona imputada mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

El caso objeto de análisis expone a las claras una situación de absoluta imposibilidad del procesado para conocer que se le adelantaba un proceso y, por tanto, para ejercer su derecho constitucional a defenderse, lo que lleva a esta Corte a formular algunas consideraciones en torno a la función del proceso y a la responsabilidad del Estado por no garantizar, como lo manda la Constitución, que los procesados tengan efectiva y real oportunidad de hacer valer sus razones durante la investigación y el juicio.

La garantía contemplada en el artículo 29 de la Carta Política carecería de sentido si a ella no estuviera incorporado el derecho de defensa, que en criterio de la Corte es elemento esencial, insustituible e imprescindible del debido proceso. No puede olvidarse que los procesos penales se instauran en razón de la facultad del Estado, que simultáneamente es obligación, de imponer las sanciones legalmente contempladas a quienes infringen el ordenamiento jurídico.

Pero a partir de una presunción constitucional -la de inocencia-, que traslada al ente estatal la carga de la prueba, tales procesos tienen lugar precisamente para que, en el curso de un trámite conocido por el imputado y en el que goce de todas las oportunidades para sostener en su caso la validez y aplicación de dicha presunción, se le pueda demostrar, fuera de toda duda, que ha delinquido y que es culpable, desvirtuando aquélla.

Se excluye, por tanto, toda predeterminación legal de la responsabilidad penal, todo prejuzgamiento por parte del fallador en el caso concreto, toda presunción de culpa y toda forma de responsabilidad objetiva, como varias veces lo ha señalado la Corte. En lo referente a la presunción de inocencia, no sobra recordar: "Del artículo 29 de la Constitución resulta que ni el legislador ni los jueces pueden presumir la culpabilidad de nadie.

Es postulado cardinal de nuestro ordenamiento, respecto del cual el Constituyente no consagró excepciones, el de que toda persona se presume inocente mientras no se le demuestre lo contrario en el curso de un debido proceso, ante tribunal competente, conforme a las reglas preexistentes al acto que se le imputa, y con la plena garantía de su defensa.

Cuando el legislador establece los tipos penales, señala, en abstracto, conductas que, dentro de la política criminal del Estado y previa evaluación en torno a las necesidades de justicia imperantes en el seno de la sociedad, merecen castigo, según el criterio de aquél. Para que, en el caso concreto de una persona, puedan ser aplicadas las sanciones previstas en la ley, es indispensable, de conformidad con las garantías constitucionales aludidas, que se configure y establezca con certeza, por la competente autoridad judicial, que el procesado es responsable por el hecho punible que ha dado lugar al juicio.

En nuestro sistema jurídico, ha sido proscrita, entonces, la responsabilidad objetiva, de lo cual resulta que el legislador no puede asumir, desde el momento en que consagra el tipo penal, que la sola circunstancia de haber incurrido un individuo en la conducta tipificada apareja la necesaria consecuencia de su responsabilidad y de la consiguiente sanción penal.

Esta, al tenor del artículo 29 de la Carta, únicamente puede proceder del presupuesto de que al procesado "se le haya declarado judicialmente culpable " (subraya la Corte). La culpabilidad es, por tanto, supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquéllos sobre quienes recaiga.

En esos términos, resulta abiertamente inconstitucional la norma de la ley penal que prevea hechos punibles sancionables objetivamente, esto es, únicamente por la verificación de que la conducta del sujeto encaje materialmente en los presupuestos normativos, sin que se tenga en cuenta la culpabilidad. También se opone a la Constitución, y de manera flagrante, la norma legal que presuma la culpabilidad del imputado".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-626 del 21 de noviembre de 1996). Únicamente sobre las bases dichas es posible que el Estado imponga y haga efectivas las penas contempladas en abstracto por el legislador. Por supuesto, el derecho de defensa implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en contra; la de traer al proceso y lograr que sean decretadas, practicadas y tenidas en cuenta las existentes a favor, o las que neutralizan lo acreditado por quien acusa; la de ejercer los recursos legales; la de ser técnicamente asistido en todo momento, y la de impugnar la sentencia condenatoria.

Así lo tiene dicho esta Corte: "Para la Corte Constitucional es ilusorio el concepto del Estado de Derecho y vana la idea de justicia si el ordenamiento jurídico -no solamente por cuanto atañe al plano normativo Fundamental sino en la esfera legal y en las escalas inferiores de la normatividad- carece de una mínima certidumbre, resguardada por mecanismos idóneos y efectivos, acerca de que nadie será objeto de sanción sin oportunidades de defensa.

De allí resulta que el control de constitucionalidad en sus diversas expresiones ( ) es instrumento privilegiado que opera por la voluntad del propio Constituyente y según el ámbito de competencias por él trazado, en procura de la intangibilidad de esos principios. Si ello es así, el ejercicio concreto de tal función, en especial cuando se trata de garantías como la del debido proceso, debe ser estricto y exigente.

En cumplimiento de las finalidades que le han sido asignadas -entre las cuales se encuentran, según nuestra Constitución, la de realizar un orden político, económico y social justo, la de asegurar a los integrantes de la comunidad una pacífica convivencia y la de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades- el Estado goza del llamado "ius puniendi", en cuya virtud corresponde a sus autoridades imponer los castigos previstos en la ley a los miembros de la sociedad que infringen sus preceptos.

Ejerce, pues, una potestad sancionatoria cuyos efectos están llamados a cumplir una función de interés colectivo. El poder estatal en esa materia, cuya realización apareja consecuencias que en concreto afectan derechos de las personas -como la libertad, el trabajo, la honra y el buen nombre-, es legítimo únicamente en la medida en que se ajuste a los límites y condiciones impuestos a la autoridad que lo ejerce por la Constitución y por la ley.

Correlativamente, en la misma medida, las restricciones sufridas en el campo de sus derechos por los sujetos pasivos de esa acción resultan ser justificadas. El artículo 29 de la Carta, por expresa voluntad del Constituyente plasmada en su mismo texto, es de obligatoria e ineludible observancia en toda clase de actuaciones tanto judiciales como administrativas, de tal modo que, ante la meridiana claridad del precepto, ninguna autoridad dentro del Estado está en capacidad de imponer sanciones o castigos ni de adoptar decisiones de carácter particular encaminadas a afectar en concreto a una o varias personas en su libertad o en sus actividades, si previamente no ha sido adelantado un proceso en cuyo desarrollo se haya brindado a los sujetos pasivos de la determinación la plenitud de las garantías que el enunciado artículo incorpora.

El Estado no puede condenar a un individuo sino sobre la base de haberlo oído y vencido en juicio, esto es, la decisión de la autoridad que impone sanción al inculpado como consecuencia de su conducta únicamente puede estar fundamentada en que se haya discernido y declarado que es culpable, desvirtuando la presunción de inocencia dentro de un esquema procesal ajustado a las normas que aseguran sus posibilidades de defensa y contradicción. Tal como lo dispone el artículo 29 de la Carta, quien sea sindicado de haber incurrido en infracción de la ley tiene derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes a la acción u omisión que se le imputa; a que el correspondiente juicio o actuación se adelante ante juez, tribunal o funcionario competente, con plena observancia de todas las formas contempladas en la ley para ese proceso o actuación; a que se le aplique de preferencia la norma favorable si se trata de un asunto penal; a su defensa; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la decisión que lo condena y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-007 del 18 de enero de 1993). Pero, para que todo ello pueda realizarse, es necesario que el imputado conozca que se adelanta un proceso en su contra, sepa los motivos de su vinculación al mismo y establezca cuáles son las pruebas que al respecto han sido aportadas, así como los mecanismos idóneos previstos en la ley para su protección, pues adelantar el proceso sin conocimiento o audiencia del procesado desconoce su dignidad y hace inútil la presunción de inocencia, a la vez que lesiona de modo flagrante la garantía constitucional en cuanto imposibilita la defensa, retrotrayendo el Derecho Penal a las épocas más oscuras de la historia.

Ello implica que la notificación, como medio de conocimiento oficial y cierto sobre la existencia del proceso, inclusive en sus etapas preliminares, es requisito sine qua non para la validez de la actuación correspondiente. Si falta, todo lo que se haya llevado a cabo es nulo, incluida la sentencia condenatoria. Es claro que, estando de por medio no solamente el derecho a la libertad personal sino la presunción de inocencia, que, como se recalca, requiere ser desvirtuada en forma contundente para llegar a la condena, el juzgador debe extremar los rigores en el cumplimiento exacto de los preceptos constitucionales, con miras a obtener la comparecencia del sindicado al proceso, agotando todos los medios posibles para localizarlo y asegurar así el ejercicio de su derecho de defensa.

Carece de toda explicación y sindéresis, a la luz del Derecho, que se pretenda trasladar al inculpado la responsabilidad de hacerse presente en el proceso, buscando al funcionario que pueda estarlo investigando o juzgando, como parece exigirlo una de las providencias examinadas, exigencia que resulta absurda e irrealizable si para aquél ha sido materialmente imposible tener conocimiento sobre la iniciación del trámite judicial.

No entiende la Corte que los procesos penales puedan adelantarse sobre la base puramente formal de listas, direcciones y datos antiguos, desactualizados (en el caso concreto obtenidos dieciséis años antes) y que solamente para el fin de aplicar una condena ya impuesta se localice físicamente al condenado, cuando el Estado fue inepto en la tarea de ubicarlo para asegurar su comparecencia al proceso.

Menos todavía resulta comprensible que el Estado expida numerosos documentos y facilite varios trámites a una persona requerida por la administración de justicia sin percatarse de su identidad y sin hacer efectivas las órdenes judiciales al respecto. Tampoco se acepta que, en un mundo altamente tecnificado, sea imposible a los funcionarios competentes verificar si una dirección de domicilio de vieja data ha sido cambiada, cuando las certificaciones de los notificadores -como en el caso de autos- muestran a las claras que allí no reside el individuo de cuya búsqueda se trata.” (Subrayado fuera de texto).

Y es que la exigibilidad de los funcionarios judiciales para la ubicación de quien debe ser vinculado a la actuación penal, es un asunto de especial importancia, pues es obligación del Estado garantizar como hemos visto en los acápites anteriores el derecho a la defensa y la contradicción de quien se presume ha conculcado la ley penal, ya que, de permitirse lo contrario, se deslegitimaría el mismo régimen institucional, pues nada es más ignominioso para una sociedad política que aquella que desconoce las mínimas reglas en el ejercicio del ius puniendi.

El caso concreto Siguiendo estos derroteros jurisprudenciales, para la Sala no se dan los requisitos para la procedencia del amparo contra las sentencias penales en ausencia, por la potísima razón que en este caso concreto el demandante sí sabía que en su contra existía un proceso penal por estafa y falsedad. Para arribar a esta conclusión la Sala le da plena credibilidad a lo señalado por el juez de la causa, pues las manifestaciones que se rinden en tutela se consideran vertidas bajo la gravedad del juramento, y es muy diciente el operador judicial en señalar lo siguiente: “Respecto a la posible vulneración del Derecho a la defensa, cabe precisar, como se vislumbra en la actuación y contrario a lo expuesto por el supuesto apoderado del actor, que (I) éste oportunamente se enteró de la existencia del proceso penal a que se alude, pues así se desprende del contenido del oficio 0651 GRAUT SIJIN MEBOG de marzo 7 de 2003, en el que se informa por parte del funcionario de la Policía Judicial que lo signa, ‘ que se marcó al numero 3153668536 y cuando me contestaron, pregunté con quien hablaba, me dijeron que con ANDRES (sic) ROBAYO, y al explicarle motivo de la llamada este manifestó ya haber dialogado con el señor DANIEL SALAZAR y dijo también querer solucionar ese problema, ya que el (sic) había sido estafado al comprar ese vehículo.

Se le dijo entonces que se presentara urgente ante su despacho, a lo cual respondió que lo haría cuanto antes o sino que se presentara a nuestras oficinas…” (se anexa copia). (…) Tan enterado estaba el actor del referido proceso seguido en su contra, (III) que en la etapa de juicio otorgó poder al abogado CARLOS FERNANDO ROBAYO PACHON (sic), quien funge hoy como supuesto apoderado del actor en tutela, poder que no fue aceptado como quiera que carece de presentación personal en los términos de los artículos 55 y 84 del C.P.C., modificado por el Decreto 2289/89, según auto de marzo 10 de 2006, habiéndosele comunicado tal decisión al referido profesional del derecho mediante telegrama dirigido a la calle 5 nº 6 – 95 de Ubaté (Cund.), dirección aportada para notificaciones, situación ante la cual se guardo silencio o se asumió posición pasiva tanto por parte del actor como de su supuesto apoderado en tutela.

(Se allega copia). Inmediatamente presentado el poder aludido, (IV) el profesional del derecho y quien hoy funge como supuesto apoderado del actor, radicó petición de aplazamiento de audiencia pública, para lo cual allegó copia de incapacidad médica. (Se allega copia).” De allí que pertinente resulta recordarle al demandante “ que la tutela debe denegarse cuando el imputado o el sindicado se sustraen voluntariamente del deber de comparecer ante los jueces penales…” Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del a-quo con fundamento en la argumentación vertida en los acápites anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño. � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C.617-96, M.P José Gregorio Hernández. � SU 960/99. � Sentencia T-1197/03.