CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 65.680 MIGUEL ANTONIO RUBIANO RUBIANO Impugnación Tutela 65.680 MIGUEL ANTONIO RUBIANO RUBIANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 90- Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por MIGUEL ANTONIO RUBIANO RUBIANO frente a la sentencia proferida el 20 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 2ª Seccional y la Defensoría del Pueblo Regional, ambos de Fusagasugá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la intimidad.

Al presente trámite se vinculó al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma localidad y, a Leidy Yovana y Jonathan Rodríguez Garzón –coprocesados dentro del proceso penal cuestionado-.

ANTECEDENTES 1.- Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 3 de octubre de 2011 MIGUEL ANTONIO RUBIANO RUBIANO presentó denuncia penal en contra de Leidy Yovana y Jonathan Rodríguez Garzón. 1.2. El 25 de mayo de 2012 la Fiscalía 2ª Seccional de Fusagasugá adelantó ante el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, formulación de acusación en contra de los procesados por el delito de hurto calificado y agravado, diligencia en la que se reconoció como víctima al accionante. 1.3.

El 4 de septiembre siguiente se celebró audiencia preparatoria en la que la defensa de los acusados presentó como pruebas, entre otras, 5 discos compactos que contenían grabaciones de las cuales sólo fue aceptado el de las conversaciones sostenidas entre el actor y Leidy Yovana. Contra esa determinación el apoderado judicial de los procesados interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma negativa el mismo día.

1.4. MIGUEL ANTONIO RUBIANO RUBIANO presentó acción de tutela contra los despachos accionados por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad, al considerar que se siguen utilizando los medios magnéticos que contienen conversaciones sostenidas con su ex esposa (hoy acusada), pese a que fueron excluidos por el juez de conocimiento.

Reseñó que los 5 discos compactos se encuentran en poder de la Fiscalía General de la Nación, quien los está estudiando para sustentar la teoría del caso. Adujo que las grabaciones contienen pláticas de carácter familiar que sólo le incumbe a los miembros de la misma, razón por la que solicitó ordenar al ente acusador y a la defensa de los procesados, abstenerse de utilizarlos como elementos de prueba. 2.- Las respuestas 2.1.

Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Fusagasugá El titular del despacho resumió las principales actuaciones adelantadas dentro del proceso penal adelantado en contra de Leidy Yovana y Jonathan Rodríguez Garzón. Indicó que el apoderado judicial del accionante estuvo presente en la audiencia preparatoria, donde pudo haber debatido las pruebas que considera atentatorias de los derechos fundamentales de su defendido, lo cual no realizó. Solicitó negar el amparo, debido a que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. 2.2.

Defensoría del Pueblo de Fusagasugá El defensor de oficio de los acusados manifestó que la pretensión del actor va encaminada a que el juez constitucional se pronuncie sobre la validez de la actuación, aspecto que es de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria y que se debe plantear al interior del proceso. 2.3. Jonathan Rodríguez Garzón Reseñó que los discos compactos contienen conversaciones que su hermana grabó a manera de prevención, en donde el hoy actor acepta que los hechos objeto de denuncia nunca existieron, razón por la que pidió declarar improcedente la tutela. 2.4.

Leidy Yovana Rodríguez Garzón Precisó que en la audiencia preparatoria su defensor solicitó la incorporación de las grabaciones sostenidas con su ex esposo hoy accionante, donde éste acepta que los sucesos por los que está siendo investigada son falsos. Reseñó que el juez de conocimiento negó la incorporación de los audios, motivo por el que solicitó negar la acción. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo al considerar que el peticionario y su apoderado judicial tuvieron la oportunidad de impugnar la decisión mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá aceptó como elemento material probatorio el audio de las conversaciones sostenidas entre aquél y la acusada.

Agregó que el proceso penal no ha culminado, por lo que puede ejercer los recursos ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, en la eventualidad que se adopte una determinación contraria a sus intereses. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en las pretensiones de la demanda e indicó que el defensor de oficio de los acusados entregó los discos compactos a la Fiscalía 2 Seccional de Fusagasugá a título de traslado, cuando sabe que los mismos no fueron admitidos como elemento material probatorio.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad del peticionario, por cuanto, en su sentir, se siguen utilizando los medios magnéticos que contienen conversaciones sostenidas con su ex esposa (hoy acusada), pese a que fueron excluidos por el juez de conocimiento.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrir en apelación la sentencia proferida o, finalmente, fallido este intento, interponer recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso está demostrado que el proceso penal aún no ha concluido, pues todavía no se ha proferido sentencia de primera instancia. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, lo que es totalmente contrario al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela.

Adentrarse la Corte en el fondo del asunto sería inmiscuirse indebidamente la competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, dentro del juicio, donde podrá solicitar al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá que los sujetos procesales se abstengan de hacer alguna referencia respecto de las pruebas que fueron excluidas en la audiencia preparatoria, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 17 a 24 – Cuaderno No.1. � Cfr. folios 57 y 58 ibídem. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 9