CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 090 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 6 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida de Pepito, dentro del trámite constitucional promovido contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “El señor pepito acudió a la acción de tutela contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, con base en los hechos que la Sala sintetiza de la siguiente forma: 1. Se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2. Debido al VIH SIDA positivo que padece, su médico tratante le prescribió 30 tabletas del medicamento ABACAVIR-LAMIDUVINA 600/300 MG. 3.

No obstante, la farmacia no le ha suministrado el referido medicamento, con fundamento en que se encuentra por fuera del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, sin que a la fecha se hayan adelantado los trámites pertinentes para su autorización ante el Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos. 4. En tal virtud, pretende que, por medio de esta acción, se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le autorice y entregue el medicamento ABCAVIR/LAMIDUVINA 600/300 MG y el tratamiento integral que requiera.”

2. EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 6 de febrero, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tuteló los derechos de pepito al considerar que: 1. De acuerdo con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, todo colombiano participará en el servicio de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo a miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se encuentra cobijados por el régimen especial previsto en el Decreto 1795 de 2000. 2.

El Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía expidió los Acuerdos No. 042 de 2005 y 046 de 2007, por medio de los cuales definió el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, al tiempo que creó el Comité Técnico de autorización de medicamentos, sin que se encuentre cubierto el ABACAVIR/LAMIDUVINA 600/300 MG. 3. La jurisprudencia constitucional0 ha obligado a suministrar un medicamento fuera del plan, siempre y cuando: (i) la falta del aquél, amenace o vulnere derechos fundamentales a la vida o integridad personal del afiliado o beneficiado;

(ii) haya sido prescrito por un médico adscrito a la entidad; (iii) no pueda ser reemplazado por otro que figure en el plan o el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad; y, (iv) que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar los servicios médicos que requiere. 4. El actor padece de VIH SIDA y es evidente que la falta del inhibidor ABACAVIR/LAMIDUVINA 600/300, prescrito por el médico adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejército, pone en riesgo la vida y salud del paciente, sin que la entidad hubiese indicado que existe otro medicamento que pueda reemplazarlo o haya desvirtuado lo dicho por él. 5.

Con fundamento en el literal f) del artículo 6º del Decreto 1795 de 2000, la Corte Constitucional ha desarrollado una amplia doctrina sobre el tratamiento integral (Sentencias T-398 de 2008 y T-058 de 2011), especialmente y entre otros casos, frente a enfermedades catastróficas, de manera que se hace procedente el pedimento del libelista.

En consecuencia ordenó “…al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término máximo de 48 horas, le suministre al señor pepito las 30 tabletas del medicamento ABACAVIR/LAMIDUVINA 600/300 MG y le garantice el tratamiento integral que requiera el VIH que padece”

4. LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo e indicó que no se le vulneró derecho fundamental alguno, puesto que hasta ahora se está adelantando el Comité Técnico Científico que procederá a la autorización del medicamento y su legalización sin ningún contratiempo, razón por la cual carece de objeto actual la demanda.

Igualmente indicó que existe un contrato suscrito por la Dirección General de Sanidad Militar en la modalidad de licitación pública No. 071-MDN-CGFM-DGSM-HOMIC-2012 cuyo objeto es la compra, suministro, dispensación y control de medicamentos, el cual fue celebrado pero no ejecutado, lo cual trae como consecuencia la falta de medicamentos a todos los usuarios. 5.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual concedió la petición de amparo deprecada por pepito. 2.

La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

(Art. 86 C.P.) 3. De igual modo, ha venido en sostener, que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido por vía de tutela, pues en muchos casos adquiere la categoría de fundamental: “2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.

La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. ” 4. Siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano por intermedio del estamento gubernamental debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con la finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 5.

En el caso bajo estudio y de acuerdo con el objeto de la impugnación, si bien no se indicó que al actor se le esté denegando el servicio de salud como afiliado al Sistema de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no lo es menos que se le está cercenando al no facilitársele la droga prescrita por el médico adscrito a la Dirección de Sanidad.

Al respecto, pese a que aquélla no está incluida en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (Vademécum) y por tal motivo debe agotarse trámite ante el Comité técnico científico, no aparece que al paciente se le hubiese suministrado información efectiva frente al punto o al menos, su médico le entregase la orden necesaria para su adelantamiento ante la autoridad competente.

Máxime cuando se está ante una persona que padece una enfermedad catastrófica y que en palabras de la Corte Constitucional, se erige como un sujeto de especial protección. Así lo ha indicado, tratándose del Sistema General de Salud: “La naturaleza fundamental del derecho a la salud es evidente tratándose de portadores o enfermos de VIH/SIDA quienes son sujetos de especial protección constitucional y se encuentran en una situación de debilidad manifiesta debido a que sufren de una enfermedad, por el momento incurable, que genera un deterioro progresivo de su estado de salud.

El Estado se encuentra entonces en la obligación de brindarles atención integral y preferente en salud a estas personas en aras de garantizarles la vida y también por tener el Estado una posición de garante de la salubridad y el orden público. Por lo anterior, cuando un enfermo o portador de VIH/SIDA requiere un tratamiento o procedimiento fundamental para garantizar su existencia en condiciones dignas, ya sea que se encuentre o no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, encontrándose la persona afiliada al régimen subsidiado o contributivo de salud, su derecho a la salud se considera fundamental y es amparado a través de la acción de tutela.

La importancia de salvaguardar la salud de los enfermos de VIH/SIDA y garantizar la salubridad y el orden público, ha sido recogida también en el sistema normativo nacional en la Ley 972 de 2005, “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/SIDA”.

En dicha ley se declara “de interés y prioridad nacional para la República de Colombia, la atención integral estatal a la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA -Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida” y establece que “el Estado y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizará el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos”. 1.1.

La protección del derecho fundamental a la salud de los portadores y enfermos de VIH/SIDA, ha sido reiterada no solo por la normatividad y la jurisprudencia constitucional sino también por el ordenamiento jurídico internacional. Se han creado organismos internacionales de lucha contra esta enfermedad, existe un relator especial en esta materia e incluso la Comisión de Derechos de Naciones Unidas ha adoptado resoluciones relacionadas con esta enfermedad.

Como lo recuerda la sentencia T-1175 de 2008: “ONUSIDA, por ejemplo, es un programa de Naciones Unidas destinado a coordinar las actividades de los distintos organismos especializados de la ONU en su lucha contra el SIDA. Existe además un relator especial sobre el derecho a la salud quien ha prestado mucha atención a las cuestiones relacionadas con el VIH/SIDA.

La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha adoptado, a su turno, diversas resoluciones sobre VIH/SIDA. Gran proyección ha tenido la resolución relativa al acceso al tratamiento del VIH/SIDA mediante la cual se ha logrado catalizar el compromiso político de los distintos Estados frente a la necesidad de generar y desarrollar estrategias serias tanto para afrontar el aspecto de prevención de contagio de la enfermedad como para mitigar los efectos de la misma cuando no se ha podido prevenir”. 1.2.

En conclusión los derechos a la salud integral de los enfermos de VIH/SIDA son reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional, lo cual se traduce en la obligación de los Estados de garantizarles a estas personas un tratamiento continuo y oportuno.” 5.1. Entonces, pese a que se necesita el agotamiento de un procedimiento especial para determinar la entrega de un medicamento que no se encuentra dentro del Acuerdo 042 y anexo 1 del Acuerdo 046, no lo es menos que al enfermo se le debe garantizar la información necesaria para ello y asistirlo en la evacuación del mismo de forma oportuna, de manera tal que su tratamiento no se vea afectado. 6.

Así las cosas no es posible aceptar la tesis sostenida en el recurso de impugnación frente a la carencia actual de objeto, pues aparece que la entrega de la droga se da con ocasión del fallo de primer grado y que sólo ante el trámite constitucional se instó el procedimiento administrativo. De manera que, debe por ahora continuarse con la prestación del tratamiento mientras sea necesario y se agota en forma correcta el procedimiento administrativo referido, debiendo en todo caso la autoridad demandada, ofrecer posibilidades efectivas para que recupere su salud el paciente reclamante.

En los anteriores términos, habrá de confirmarse el fallo objeto de impugnación. * * * * * * Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 18 cno. Tribunal � Fol. 32 ibídem � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” � Corte Constitucionalidad.

Sentencia T-760 de 2008. � T-505 de 1992, T-919 de 2004. � Tiene su sede en Ginebra Suiza. Con ONUSIDA trabajan las siguientes Agencias: La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR; el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia UNICEF; el Programa Mundial de Alimentos PMA; el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD; el Fondo de Naciones Unidas para la Población FNUAP; la Organización Internacional de Control de Estupefacientes OICE; la Organización Internacional del Trabajo OIT; la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO; la Organización Mundial de la Salud OMS; el Banco Mundial. � Nombrado por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en septiembre de 2002.

Según lo expuesto en la página de ONUSIDA “Las cuestiones relativas al SIDA también se han integrado en el trabajo de otros relatores especiales, expertos independientes y representantes especiales sobre la situación de los derechos humanos en Camboya, Haití, Liberia, Myanmar, Somalia, Uganda y Yemen. Además, diversos relatores temáticos están vigilando los derechos relacionados con el SIDA.

Entre ellos figuran los relatores especiales sobre la violencia contra la mujer, la vivienda, y los derechos humanos de los migrantes.” � Corte Constitucional, Sentencia T-811 de 2011