CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 98. Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Procede la Sala a desatar la impugnación presentada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, frente al fallo de tutela emitido el 24 de enero de 2013, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, a través del cual concedió la solicitud de amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso y desempeño a cargos públicos del señor DUVAN RUIZ RICAURTE.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, y lo pretendido por el demandante pueden resumirse en la siguiente forma: Manifiesta el demandante que el motivo central de su inconformidad, radica en el hecho que el demandado lo excluyó del concurso para dragoneante en el INPEC, por su estatura, criterio no compartido, pues, “ dentro de los requisitos para ingresar al INPEC, reglados en el Decreto 407 de 1994, no esta previsto el tener un promedio de estatura.” Además de lo anterior, la estatura descrita en su cedula de ciudadanía es superior a la exigida en el rango establecido para la convocatoria, razón por la cual solicita al juez constitucional que se desconozca tal determinación por ser ajena al texto supremo, y se le permita continuar en el proceso de selección. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del proveído del 24 de enero de 2013, concedió el amparo cuestionado, “porque de las pruebas allegadas al expediente, copia de la cedula de ciudadanía, se concluye que el actor tiene una estatura de 1.68, es decir, se encuentra entre el rango establecido por las normas del a convocatoria.” LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal, la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó la providencia, manifestando la improcedencia del amparo por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener las pretensiones del libelo constitucional.

En este estadio procesal la Unión Temporal INPEC señaló, mediante comunicación escrita dirigida a la Corte, que las pretensiones del demandante deben ser desestimadas por cuanto el libelo desconoce el principio de subsidiariedad. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna, que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se busca garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, con fundamento en la siguiente argumentación: El sistema de meritocracia tiene un rol trascendental dentro del Estado social de derecho que nos rige, “ya que dicha institución garantiza un mejor servicio a la comunidad por cuanto los servidores estatales que se vinculan a la administración son los que han demostrado una mejor capacidad profesional y humana puesta al servicio de las distintas funciones que cumple el Estado, al respecto es bueno recordar lo establecido en la Sentencia SU-133/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo: "Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas".

(T- 854/00) Por esta importancia cardinal de la carrera administrativa, como medio por excelencia para desempeñar cargos con el Estado, se ha considerado la procedencia de la tutela para controvertir decisiones administrativas relacionadas con las reglas o ejecuciones tomadas dentro de un concurso de meritos, veamos: “En relación con los concursos públicos de méritos, la Corte ha consolidado una jurisprudencia uniforme respecto de la ineficacia de los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las controversias que allí se suscitan, sobre la base de estimar que éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías.

Desde esa perspectiva, la acción de tutela se erige como el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se invocan…·” Partiendo de esas premisas, procede la Corte a pronunciarse sobre el Caso concreto Se tiene que el demandante se inscribió a la convocatoria 132 de 2012, para optar por el empleo de dragoneante, siendo excluido del proceso de selección por talla baja (según los datos antropométricos de la UNIÓN TEMPORAL INPEC el señor Duván Ruiz Ricaurte mide 1.64 ) y los parámetros de estatura exigidos son de 1.66 a 1.95, empero, el concursante en marras dentro del término establecido para reclamación hizo saber a la entidad accionada que “el motivo de mi inconformidad radica en que en el resultado mencionado se me califico como NO APTO por talla baja, es decir, es decir que mi estatura se encuentra por debajo de la exigida no obstante mi cédula de ciudadanía tengo una estatura de 1.68 y con base a ello fue que decidí presentarme teniendo en cuenta que reunía los requisitos…” documento público que reposa en el proceso de selección, ya que es uno de los requisitos mínimos para participar (artículo 21, literal a, del Acuerdo 168 de 2012, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil ).

Aquel argumento no fue estudiado debidamente, pues la Unión temporal INPEC sólo atino en responder que el único resultado válido de aptitud médica y psicofísica aceptado es el producido por la entidad, conforme a lo estipulado por el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012. Así las cosas, para la Sala es flagrante la violación al derecho al debido proceso administrativo del actor, pues nunca se realizó una refutación a sus planteamientos, desconociéndose de esta forma que: “El orden jurídico y el Estado se hallan en la obligación de asegurar a todas las personas, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de defensa, que significa plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.” Es más, en este caso concreto ha debido practicarse un segundo examen antropométrico (talla), ya que existe incertidumbre sobre cuál es la verdadera estatura del demandante, pues su cédula de ciudadanía estipula una medida de 1.68 metros, que lo haría cumplir con las exigencias de la convocatoria, sin embargo para la Unión Temporal INPEC el señor Ruiz Ricaurte alcanza los 1.64, dimensión que lo aleja de las reglas del concurso, duda que solo puede ser dilucidada si se realiza una nueva valoración que determine si el libelista cumple o no el parámetro de altura exigido para optar al cargo de dragoneante.

En consecuencia y en respeto a las reglas del concurso, esta colegiatura considera que se hace necesario modificar la providencia del a-quo en el sentido que la protección al debido proceso del demandante implica únicamente ordenar un nuevo examen antropométrico (talla) para establecer si se cumple o no el requisitos de altura exigido para optar al cargo de dragoneante estipulados en la convocatoria 132 de 2012.

Ordénese a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la entidad con la cual tenga contrato practicar examen antropométrico (talla) al demandante DUVAN RUIZ RICAURTE en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este proveído. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar con modificación la decisión del A-quo con fundamento en la argumentación vertida en los acápites anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que amparó los derechos fundamentales del ciudadano DUVÁN RUIZ RICAURTE, en el sentido que la protección al debido proceso implica únicamente ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que a través de la entidad con la cual tenga contrato practicar examen antropométrico (talla) al demandante, en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En respuesta al auto del 20 de marzo de 2013, mediante el cual se dispuso por parte de la Corte su vinculación a la presente actuación. � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � T-213 A /11. � C.617-96, M.P José Gregorio Hernández