CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 090 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante JOSÉ IGNACIO CAMPOS VIDARTE, contra el fallo proferido el 12 de febrero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual denegó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la empresa EMGESA S.A ESP y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano JOSÉ IGNACIO CAMPOS VIDARTE promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, integridad física, mínimo vital e igualdad que considera vulnerados por EMGESA S.A. ESP y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. En sustento del amparo, manifestó el libelista que actualmente en el Departamento del Huila la empresa Generadora y Comercializadora de Energía EMGESA S.A. ESP desarrolla el proyecto hidroeléctrica El Quimbo, declarado de utilidad pública mediante Resolución No. 321 del 1º de septiembre de 2008 por parte de los Ministerios de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en cuyo desarrollo se otorgó licencia ambiental para su posterior ejecución y se impusieron una serie de obligaciones preventivas de mitigación, corrección o compensación en favor de la población vulnerable y afectada a raíz de la ubicación y desarrollo socioeconómico en el área de influencia directa.

Precisó, que con Resolución No. 0899 de 2009 se impuso a EMGESA la obligación de implementar actividades que garantizaran el restablecimiento de las condiciones socioeconómicas de las familias afectadas, teniendo en cuenta a los arrendatarios, mayordomos, paleros areneros (volqueteros), partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas, pescaderos artesanales y piscicultores.

Así mismo, señaló que en reunión sostenida el 16 de febrero de 2012 con representantes de EMGESA, el Coordinador del Área Ambiental y el Responsable Social, se informó que en el año 2007 la compañía INGETEC adelantó un censo socioeconómico con el fin de establecer la población afectada con el embalse y, posteriormente, se realizó un nuevo censo en el que se identificaron a las personas residentes y no residentes en el área de influencia directa que se verían afectadas con el proyecto, arrojando un total de 458 familias ubicadas en 400 predios y 1801 personas no residentes, los cuales a su juicio, no corresponden ni al 20% de las personas que laboran es dicho sector.

Agregó, que el 20 de febrero de 2012 miembros de ASOQUIMBO denunciaron que EMGESA no dio aplicación a la Resolución No. 2766 del 30 de diciembre de 2010, en tanto no ha cumplido con el componente de tejido social de la población afectada. En tal sentido, precisó que a diferencia de otras personas que desarrollan misma actividad, no fue incluido en el censo socioeconómico como transportador del vehículo de servicio púbico (taxi) de placa VZA-832, lo que constituye una clara afrenta para sus garantías y deja en evidencia las inconsistencias cometidas por EMGESA al realizar el censo.

De otra parte, destacó que mediante fallo del 6 de noviembre de 2012, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad de Cristián Fernando Monje Pérez, en consecuencia, ordenó a EMGESA que procediera la inscripción en el censo socioeconómico de población afectada por la construcción de la hidroeléctrica, así como la previno para que se abstuviera de incurrir en conductas que generaran la exclusión o discriminación frente a personas que puedan estar en la misma condición del actor.

Por lo anterior, solicitó que, en los mismos términos que fue fallado por el Consejo de Estado, se ordene a la empresa EMGESA S.A. ESP y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, incluirlo en el censo socioeconómico de oblación afectada con el proyecto de la represa hidroeléctrica “El Quimbo”, toda vez que reúne todos los requisitos jurídicos para ello.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La empresa EMGESA S.A. ESP, en su respuesta se opuso a las pretensiones de la demanda, tras señalar que el accionante no hizo parte del censo, en razón a que no concurrió en su momento como perteneciente a la población afectada por el proyecto y no derivar su sustento del área de influencia directa, siendo que a diferencia de los demás transportadores que si fueron censados, no adjunta prueba sumaria que pudiera determinar tal profesión y que la ejercía en el área con anterioridad al año 2008, razón por la que no aparece en los correspondientes listados.

Indicó que el censo se llevó a cabo de tal manera que se lograra incluir a todas las personas que tuvieran derecho a ser compensadas, excluyendo de este a aquellas que pretendieran posteriormente reclamar derechos que no pudieran acreditar, no por falta de difusión frente a su convocatoria, sino por ausencia de las calidades requeridas para acceder a las compensaciones económicas respectivas.

Resaltó que el plazo para llevar a cabo el censo fue ampliado y su realización divulgada por medios masivos de comunicación para que todas las personas con interés en éste concurrieran, así como los resultados de su validación fueron difundidos por autoridades locales de las zonas correspondientes al área de influencia directa y las Juntas de Acción Comunal, lo que posteriormente fue elevado a escritura pública para garantizar su transparencia. Con todo, aludió a la inexistencia de perjuicio irremediable alguno y ausencia del principio de inmediatez por acudirse al amparo transcurridos tres (3) años de finalizado el censo socio económico por parte de EMGESA S.A. ESP., sumado a la no vulneración de derecho fundamental alguno. El Ministerio de Minas y Energía alegó falta de legitimación en la causa por pasiva de esa cartera ministerial, porque su actuación se limitó a emitir concepto técnico favorable para declarar la utilidad pública de las áreas necesarias donde se adelantaría el proyecto hidroeléctrico, siendo el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible el llamado a realizar los trámites necesarios para efectuar lo solicitado por el actor, esto es, si es del caso incluirlo dentro de la población afectada con el proyecto y tomar las medidas correctivas.

Mencionó las funciones ejercidas por ese organismo, y aludió a la improcedencia de la presente tutela por no cumplir con el presupuesto de inmediatez, y por no haberse acreditado la presencia de un daño inminente. Solicitó negar el amparo invocado. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, igualmente, aludió a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto esa entidad ejerce funciones de organismo rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables y se encarga de orientar y regular el ordenamiento ambiental del territorio y de definir las políticas y regulaciones a que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, en tanto el trámite administrativo demandado por el accionante no es de competencia de ese Ministerio.

FALLO IMPUGNADO A través de sentencia del 12 de febrero del año que avanza, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado, tras advertir que las prestaciones solicitadas por el accionante se fundamentan en unos hechos que carecen de plena constatación y que, para demostrar su existencia requieren una reconstrucción probatoria compleja que no puede ser agotada mediante la acción de tutela, lo que impone la necesidad de acudir a los mecanismos de defensa ordinarios para esclarecerlos y definirlos junto con la posible responsabilidad atribuible a la autoridad accionada, sin que se hubiese acreditado la existencia o posible advenimiento de un perjuicio irremediable, en los términos que la jurisprudencia constitucional exige.

En cuanto a los daños que pudiera sufrir el actor, por causa de la disminución de su labor como transportador, precisó que cuenta con la vía ordinaria ante la jurisdicción civil para reclamar la indemnización a la que crea tener derecho. Así mismo, destacó que no se satisface el requisito de inmediatez por cuanto los hechos en los cuales se sustenta la presente acción culminaron en enero de 2010, de tal suerte que a la fecha han transcurrido más de dos (2) años.

Por último, en lo tocante al derecho a la igualdad invocado por el accionante señaló que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, la decisión contenida en el fallo de tutela proferida por el Consejo de Estado el 6 de noviembre de 2012, sólo surte efectos inter partes, de modo que no puede el señor CAMPOS VIDARTE pretender hacer extensivos los efectos de dicha decisión a este proceso.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela sin presentar argumentos adicionales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.

En esta ocasión, el ciudadano JOSÉ IGNACIO CAMPOS VIDARTE pretende a través de este medio de protección que se ordene a la empresa EMGESA S.A. ESP lo incluya en el censo de población afectada directamente con el proyecto hidroeléctrica El Quimbo, como transportador de un vehículo de servicio púbico, tal y como se hizo con otras personas que desarrollan la misma actividad, pues afirma que a pesar de cumplir con los requisitos para ello no fue tenido en cuenta como población vulnerable y, por ende, se encuentra desprovisto de su único medio de trabajo.

En orden a resolver la impugnación, se impone señalar que los elementos de juicio allegados al presente trámite no se advierte acreditado que el actor haya acreditado y solicitado dentro de los plazos previstos, su inclusión en el censo socioeconómico realizado por EMGESA S.A. ESP, en procura de obtener la compensación que por esta vía reclama a partir de la afectación que dice soportar por razón del proyecto en mención, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades demandadas estén en la obligación constitucional de atender los requerimientos del aquí tutelante.

En tal sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo bajo tales condiciones siendo que, en todo caso el grado de vulnerabilidad y afectación que eventualmente amerite ese tipo de compensación a favor del actor, está supeditada a la verificación que previamente se cumplió al momento de realizar el censo socioeconómico, por lo que le correspondía al demandante acudir ante la entidad encargada de ello a efecto da dar inicio al trámite necesario para obtener la ayuda pretendida.

Al respecto, únicamente obra comunicación de fecha 5 de diciembre de 2012 suscrita por el Director de Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, Julio Alfonso Santafe Ramos, en la se ofrece respuesta a la petición elevada por JOSÉ IGNACIO CAMPOS VIDARTE el 10 de noviembre de 2012, en el sentido de indicarle al peticionario sobre el procedimiento que previamente se había surtido para la realización del censo socioeconómico, así como se precisó que no era posible acceder a incluirlo en el mismo, por no haber acreditado en los espacios de tiempo propicios, calidad alguna de las que determina la licencia ambiental para ser beneficiado del programa de compensaciones como población no residente.

Por último, se indicó que revisado con sumo detalle los documentos aportados con la solicitud, se encontró que de ellos no se concluye que la actividad aducida se llevara a cabo en el área de influencia directa en el momento en el que se realizó el censo de población. De otra parte, debe decirse en este caso la demanda constitucional se propone luego de transcurrido alrededor de 2 años de ocurridos los hechos a los que se refiere el actor como generadores de la vulneración de sus derechos, situación que pone en evidencia la falta de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela.

En efecto, tal y como lo expusieron las autoridades demandadas en el curso de la presente acción constitucional, la empresa EMGESA S.A. E.S.P. realizó entre agosto de 2009 y enero de 2010 un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto El Quimbo, lapso más que suficiente para que las personas interesadas dieran a conocer su situación y fueran incluidas en el mismo.

Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…”.

Por tanto, debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo, máxime que el accionante no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela. No obstante lo anterior, conviene indicar que de los medios probatorios incorporados a la tutela tampoco aparece demostrado que el actor se encuentre en circunstancia apremiante que haga viable la intervención inmediata del juez constitucional, pues no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita, por el contrario, se trata de una persona que a la fecha alcanza los 58 años de edad, conforme se deduce de la fotocopia de su cédula de ciudadanía, luego no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad.

Y en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no permite acreditar que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas, quedando en la simple enunciación del desconocimiento de ese axioma sin que existan elementos de juicio que lo sustenten.

Su inconformidad surge por no haber sido incluido dentro de la población vulnerable en la ejecución del proyecto El Quimbo, evento respecto del cual no se puede pregonar un eventual trato desigual, máxime cuando se observa que su no inclusión en el censo realizado con la finalidad de proteger a la población afectada con la ejecución del proyecto en mención, se debió a su propio descuido e incuria.

Además, reitérese lo indicado por el Tribunal en el fallo recurrido en cuanto a acoger el criterio sentado en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, por que, tratándose de una sentencia proferida en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que un determinación de tal naturaleza no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (T-687 de 2007, entre otras).

A lo reseñado, agréguese que existen de otros medios de defensa al alcance del actor, si lo pretendido es amparar derechos e intereses colectivos, como bien pueden acudir los interesados a las acciones populares y de grupo, o si lo que se presenta es un problema de moralidad y afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica vuelve a ser la acción popular.

Las anteriores razones, se constituyen en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el Tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÀLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 15 cuaderno primera instancia � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia Nº T-1. de 1992 �Folio 14 cuaderno primera instancia