CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 090 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). ASUNTO Resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido el 11 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela invocada por el apoderado de JULIÁN NOGUERA FAJARDO, contra los Juzgados Segundo Penal del Circuito del Socorro y Promiscuo Municipal de Gámbita, y la Fiscalía Tercera Seccional de aquella ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. Expuso el apoderado judicial que con ocasión de la denuncia formulada por Ángela Buitrago Jiménez contra su asistido por haber presuntamente accedido a su hija, fue juzgado como persona ausente y en esa condición condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro a la pena de 90 meses de prisión al hallarlo responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, sanción que empezó a purgar el 1 de febrero del año pasado. 2.

Destacó a continuación que dentro del plenario no obraba prueba suficiente para emitir un fallo condenatorio en contra del implicado, puesto que de conformidad con el informe médico practicado a la ofendida, no pudo establecerse que hubo acceso carnal, aspecto no explotado por ninguno de los defensores que lo asistieron; tampoco se estableció con certeza la época en que los hechos acaecieron, puesto que en la denuncia se dijo que lo fue el 26 de agosto de 2001, pero la noticia criminis se recepcionó el 26 de ese mes, generándose aún más la incertidumbre cuando en el fallo se precisó que ocurrieron el 28 de dicha calenda. 3.

Critica a la defensa por no haber efectuado debate alguno sobre los testimonios de las personas que adujeron nunca haber visto ingresar a la menor a su morada, igualmente omitió solicitar copias para el estudio del proceso y aportar pruebas a favor del sindicado. 4. A renglón seguido adujo que en el trámite de declaratoria de persona ausente se presentaron algunas falencias consistentes en la falta de fundamentación de la resolución que adoptó esa decisión, pues nada se dijo sobre las actividades desplegadas para ubicarlo, proveído que no fue notificado en debida forma. 5.

Reprochó que el oficio en virtud del cual se enteró a la profesional del derecho asignada ante la renuncia de la profesional que lo asistía, no figuraba en el expediente, al igual que la providencia que resolvió situación jurídica se hubiese notificado telefónicamente cuando ha debido hacerse personalmente. 6. Finalmente, recalcó sobre otras irregularidades que según el mandatario atentaron contra el derecho al debido proceso: (i) la defensora no solicitó pruebas en el término de traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal;

(ii) se dijo en la sentencia que el acceso carnal había sido de tal magnitud que rayaba con la brutalidad, cuando en los diferentes dictámenes médicos no se hizo alusión a hallazgos de violencia; (iii) nada se dijo si el procesado era portador de alguna enfermedad venérea; (iv) si era requerido por qué razón no fue capturado el día en que se dispuso la apertura de instrucción, y (v) tampoco fue apelada la sentencia condenatoria, omisión esta que trasgredió el derecho a la defensa técnica.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. El actor no agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance y de esta manera poner a consideración de los jueces competentes las quejas esgrimidas en la demanda de tutela, prueba de ello es que contra la sentencia en virtud de la cual resultó condenado no fue apelada. 2.

No se acató el requisito atinente a la inmediatez, toda vez que desde la ejecutoria del fallo -21 de enero del 2005- hasta el día en que se formuló la acción de tutela -29 de enero de 2013- han transcurrido más de ocho años, presupuesto que igualmente se halla incumplido si se atendiera la fecha en que fue aprehendido -1 de febrero de 2012- esto es, 11 meses y 28 días, sin que dentro del trámite constitucional se hubiese acreditado que se trata de una persona en condiciones de indefensión, desamparo o interdicción, que por lo mismo no estuviera en condiciones de evaluar el alcance de tal requisito de procedibilidad. 3.

Aunado a lo anterior, en lo atinente a la condena proferida en contra del actor, precisó el Tribunal que tampoco aparece evidente anomalía alguna, por cuanto la Fiscalía lo vinculó mediante declaratoria de persona ausente al no ser posible su ubicación para lograr su presencia al proceso, a pesar de las diligencias efectuadas previamente con tal finalidad, para concluir que se está utilizando este mecanismo constitucional con la única intención de revivir etapas procesales ya finiquitadas, pues no de otra manera se entiende que luego de varios años de emitido el fallo se dedique a reprochar la actividad judicial desarrollada por sus defensoras e imponga su criterio sobre el mérito suasorio que debió asignarse a las pruebas allegadas al sumario.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado del accionante impugnó el fallo e insistió en la vulneración de los derechos al debido proceso y defensa técnica, en atención a las falencias de la fiscalía en aras de ubicar al procesado y la deficiente actuación por parte de las defensoras dentro de la actuación. Agregó que el juzgado de conocimiento no se pronunció en relación con la solicitud de nulidad presentada por la defensa en el curso de la audiencia pública de juzgamiento.

Con todo, precisó que en ningún momento la intención fue propiciar una tercera instancia, sino que la pretensión siempre estuvo dirigida a demostrar la vulneración de los derechos fundamentales de su asistido. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil. 2.

Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 3. En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

El problema jurídico a que se contrae la presente demanda de amparo está dirigido a determinar si se socavaron los derechos de rango constitucional invocados por el apoderado del actor en la actuación penal adelantada en su contra y que culminó con decisión condenatoria por la cual hoy se encuentra privado de su libertad, respuesta que de entrada se ofrece adversa a sus intereses por las razones que pasan a verse: 4.1.

En contra del señor Julián Noguera Fajardo se inició investigación penal, la cual fue instruida por la Fiscalía Tercera Seccional del Socorro, haciéndose necesaria la vinculación del citado como persona ausente dado que no compareció a rendir indagatoria, decisión notificada al Ministerio Público y a la defensora contractual. Finalizada la fase instructiva, correspondió la de juicio al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, despacho que en decisión del 16 de diciembre de 2004 lo condenó a la pena de 90 meses de prisión al hallarlo responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

Finalmente, se sabe que el condenado fue capturado el 1 de febrero de 2012. 4.2. Una de las réplicas del apoderado del accionante la fundamenta en una supuesta falta de diligencia por parte del instructor para hacer comparecer al implicado al proceso, aseveración que carece de total respaldo, pues como bien lo reseñó el Tribunal, luego de ordenada la apertura de instrucción, resolución que valga resaltar fue notificada personalmente al demandante, por parte del ente instructor se dispuso la citación por conducto del Juzgado Promiscuo Municipal de Gámbita con el fin de oírlo en indagatoria, objetivo que no se materializó al establecerse que había abandonado la región, procediéndose en consecuencia a librar la correspondiente orden de captura, la cual tampoco fue posible no obstante las diversas diligencias efectuadas por miembros del CTI al lugar donde se informó se hallaba.

De lo anterior surge diáfano que ante la renuencia del implicado a comparecer a rendir sus descargos no quedaba otra alternativa que continuar con el proceso, y la fase siguiente no era otra que la declaratoria de persona ausente, trámite que se ajusta al ordenamiento vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, luego la censura no se ofrece contundente. 4.4.

Igualmente deja entrever el apoderado del actor la vulneración del derecho a la defensa técnica, que justifica en la actuación adelantada por los profesionales que lo asistieron a lo largo del proceso, de quienes dice no solicitaron práctica de pruebas, no hicieron uso de los recursos de ley para poder controvertir las decisiones emitidas en la diferentes fases del proceso.

A tal cuestionamiento se responde que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una vía de hecho, presupuesto de viabilidad de la tutela frente a decisiones judiciales. La inactividad del defensor de cierta manera puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un incumplimiento de sus deberes.

Aquí debe tenerse en cuenta que el procesado a sabiendas de la investigación que se adelantaba en su contra, optó por abandonarla, circunstancia que indiscutiblemente dificultó la tarea de sus defensores, puesto que les impidió conocer datos importantes a su favor y por ende de alguna manera podrían verse expuestos a elevar peticiones que de cierto modo resultaran nocivas para la situación jurídica de su asistido.

Cabe agregar que para los fines de la estrategia defensiva, son de singular importancia los aportes que el implicado haga, de modo que, según se dijo, cuando éste se rebela y no comparece a los llamados de la justicia, limita en grado sumo la labor de quien lo asiste. Ahora, es cierto que no se impugnó ninguna de las decisiones emitidas y que resultaron adversas al aquí accionante, sin embargo, no por ello es dable predicar violación a derecho fundamental alguno, pues como lo ha dicho la Corte: “Los defensores oficiosos, al asumir el cargo y con posterioridad a ello, tenían conocimiento claro de los hechos y las pruebas que obraban en contra de su defendido, y si bien sus actuaciones no se caracterizaron por la interposición de recursos, la solicitud de pruebas o la presentación de alegatos, en sede extraordinaria no puede llegar a desconocerse que estando el imputado ausente, no contaban con posibilidades de enterarse de su argumentación defensiva que les permitiera adelantar la defensa adoptando una estrategia distinta, sin que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento, ya que en las condiciones en que debieron intervenir en el proceso, podría resultar inaconsejable solicitar pruebas sobre las cuales se desconocía su sentido y por tanto respecto de ellas subsistía la posibilidad de agravar la situación del procesado, en lugar de favorecerlo, o interponer recursos sin un claro fundamento fáctico o jurídico ” 4.5.

Tampoco le asiste razón al impugnante cuando afirma que la petición de nulidad presentada por la abogada defensora no fue atendida, por cuanto basta revisar el fallo de instancia para sostener lo contrario. Allí Se hizo referencia a las diligencias adoptadas con miras a ubicar el paradero del acusado, pero como no se obtuvo noticia al respecto fue declarado persona ausente, punto sobre el cual concluyó el Juzgado: “Así entonces, ninguna irregularidad advierte el Despacho con relación a la vinculación del proceso, toda vez que los funcionarios que adelantaron la instrucción cumplieron a cabalidad las exigencias del ordenamiento procesal penal para garantizar los derechos fundamentales del enjuiciado, estando este sujeto enterado desde un comienzo del proceso que se adelantaba en su contra, tal es así que estuvo representado por su defensora, a quien se le notificó el auto de declaratoria de persona ausente.” Suficiente lo dicho para hacer ver el desacierto en el que incurre el censor. 5.

De otra parte, le asiste también razón al Tribunal a quo en sus argumentos para denegar la protección deprecada, relacionados con el incumplimiento de los requisitos de carácter general para la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, atinentes al no agotamiento de todos los medios de defensa y la inmediatez. El Primero por cuanto no se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, escenario propicio para poner en conocimiento del superior las réplicas al trámite efectuado dentro del proceso penal; y el segundo, porque después de ocho años de haberse emitido el fallo se demanda la vulneración de los derechos fundamentales dentro de dicha actuación, lapso por demás exagerado si se tiene en cuenta que la acción de tutela está concebida para la salvaguarda oportuna e inmediata de las garantías constitucionales y por ello debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente. 6.

Es entonces viable concluir que habiéndose surtido el trámite de acuerdo con las pautas legales fijadas para este tipo de actuaciones -procesos con persona ausente- no puede emplearse la acción de tutela como el mecanismo con el cual obtener la nulidad del proceso, para ahora sí participar en él, reviviendo etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia que ya cobró ejecutoria. 7.

Así las cosas, al no encontrarse violación alguna a los derechos fundamentales demandados se confirmará el fallo impugnado. * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero-. Confirmar integralmente el fallo impugnado. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia emitida el 16 de diciembre del 2004 � Folio 232 cdno Tribunal � Sentencia de Casación de 26/01/2005, Rdo 22383. � Folio 123