CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 65633 NIDIA YASMIN MESA MARTÍNEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 65633 NIDIA YASMIN MESA MARTÍNEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 079 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala, la impugnación interpuesta por la ciudadana NIDIA YASMIN MESA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales de igualdad, trabajo, mínimo vital, seguridad social, salud y estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional - Jefatura de Desarrollo Humano, Batallón de Intendencia No 1o “LAS JUANAS”.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informó la accionante, NIDIA YASMIN MESA MARTÍNEZ, que laboró de manera personal y subordinada para el Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional Jefatura de Desarrollo Humano – Batallón de Intendencia No 1 “Las Juanas” de esta ciudad, a través de contratos individuales de trabajo a término fijo, desde el año 2007, como Coordinadora de Planta de Mantenimiento con un salario de $1.900.000 mensuales. 2.

Que el último contrato suscrito inició el 1º de junio y finalizó el 31 de diciembre de 2012, no obstante el 22 de noviembre de esa anualidad se le informó sobre la no prórroga del mismo para la vigencia del año 2013. 3. Agregó que para el 31 de diciembre de 2012, se encontraba en estado de gravidez – contaba con cuatro semanas de embarazo-, por lo que “al producirse el despido durante mi etapa de gestación, el Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional, Jefatura de Desarrollo Humano – Batallón de Intendencia No 1 “Las Juanas” violó los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana, al trabajo, al mínimo vital y móvil y a la protección a la mujer en estado de embarazo” 4.

Como quiera que afirma que en razón de su estado de gravidez, no ha logrado vincularse laboralmente, afirma que ha debido asumir el pago de los costos de atención médica que demanda su embarazo, aunado a que su esposo se encuentra sin trabajo, solicita en consecuencia i) sea reintegrada, mediante prórroga del contrato a término fijo celebrado el 30 de mayo de 2012, a un cargo de iguales o mejores condiciones a las que venía desempeñando, ii) se le garantice su afiliación al sistema de seguridad social y iii) le sean cancelados los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: El Tribunal ante el cual se presentó la solicitud de amparo admitió la demanda y vinculó a las autoridades accionadas. Durante el traslado ofreció respuesta: i) El Teniente Coronel GERMAN DELGADO CORREA del Batallón de Intendencia No 1 “Las Juanas”, se opuso a las pretensiones de la accionante, por considerar que si bien es cierto el 31 de diciembre de 2012, finalizó el contrato de trabajo a término fijo No 0129, para esa fecha no había sido informado sobre el estado de gravidez de NIDIA YASMÍN MESA MARTÍNEZ, al respecto señaló: “por lo tanto debe entenderse que nunca se le violó o lesionó los derechos a la tutelante, quien debió informar de manera oportuna su estado de gravidez, más aún cuando como consta mediante oficio No 20125531237141 de fecha 22 de noviembre de 2012, se le comunicó con antelación que a fecha 31 de diciembre de 2012, se le daría por terminado su contrato, teniendo el deber legal de informar de manera directa y no acudir a la acción de tutela como forma de enterar su situación y reclamar los derechos que indica le fueron vulnerados” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 13 de febrero de 2013, resolvió negar el amparo al advertir que no concurrían los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, pues si bien la desvinculación de la accionante tuvo ocurrencia durante el fuero de maternidad, también lo es que a la fecha de terminación del contrato, la entidad accionada desconocía su estado, aunado a que previo al embarazo le fue comunicado la no prórroga del contrato.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, NIDIA YASMIN MESA MARTÍNEZ, la recurrió, con iguales argumentos a los expuestos en la demanda de tutela, insistiendo en que el fuero de maternidad opera independiente del tipo de vinculación y que en virtud de la jurisprudencia constitucional, la ausencia de aviso sobre el estado de embarazo no habilita al empleador para desvincular a la mujer gestante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque el fallo fue proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la señora NIDIA YASMIN MESA MARTÍNEZ está orientada a conseguir que se ordene a las autoridades accionadas, se le prorrogue el contrato a término fijo celebrado el 30 de mayo de 2012 hasta tanto se dé el parto y se cumpla la licencia de maternidad, sin perjuicio de las demás prestaciones sociales. 4.

El artículo 43 de la Constitución Política, establece que: “ la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada…”; disposición constitucional que se debe armonizar con el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, conjunto normativo que fundamentó el desarrollo jurisprudencial del denominado fuero de maternidad - estabilidad laboral reforzada - según el cual no puede ser separada de su cargo, o ser sometida a cualquier forma de discriminación en el empleo, por razón de su estado de gravidez. 5.

El citado fuero se aplica independientemente de la naturaleza del empleador, es decir, ya sea público o privado, y en lo referente al primero, también resulta indiferente el tipo de nombramiento: i)provisionalidad, ii)propiedad, iii)libre nombramiento y remoción; no obstante, no toda vinculación laboral, tratándose de mujeres embarazadas, es inquebrantable, dicho en otras palabras, lo anterior no significa que opere de forma absoluta en todos los eventos en que la mujer esté en estado de embarazo, pues ante la existencia de justas causas puede ser separada con el cumplimiento de ciertas condiciones. 6.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional como parámetros de identificación y alcance de la estabilidad laboral como consecuencia de la maternidad, señaló en las sentencias C-470 de 1997, T-373 de 1998 y reiteró en la T-633 de 2007: “( i) en primer lugar, es necesario que el despido ocurra durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto.

(ii ) A la fecha del despido el empleador debe conocer o, al menos, encontrarse en posibilidad de establecer, la existencia del estado de gravidez, debido a la oportuna notificación por parte de la trabajadora o al estado notorio del embarazo. (iii) El despido debe ser consecuencia del embarazo; por ende el despido debe carecer del correspondiente respaldo de una causal objetiva y relevante que lo justifique.

(iv) En el caso concreto se debe echar de menos la correspondiente autorización expresa emitida por el inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o de la resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública en la cual se constate la existencia de la aludida causal de terminación del empleo.

(v) Para terminar, es preciso que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer”. (destacado) 7. Exigencias que fueron nuevamente analizadas por la Corte Constitucional en recientes sentencias de unificación No 070 y 071 del 13 de febrero de 2013, en consideración a (i) el conocimiento del embarazo por parte del empleador y (ii) la modalidad bajo la cual se encontraba trabajando la mujer gestante, al respecto se dijo en comunicado de prensa No 6: “ I) La Corte precisó que el conocimiento del empleador del estado de embarazo de la trabajadora no exige mayores formalidades.

Este puede darse por medio de la notificación directa, forma que resulta más fácil de probar, pero también cuando se configure un hecho notorio o por la noticia de un tercero, como cuando el embarazo se encuentra en un estado que permite ser inferido, se solicitan permisos o se dan incapacidades laborales por razón del mismo, o cuando el hecho es de conocimiento público por los compañeros de trabajo.

De igual modo, la Corte reiteró que puede inferirse el conocimiento del embarazo, cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el empleador así lo sugieran. II) En relación con el otro factor que define el alcance de la protección reforzada, esto es, la modalidad de la relación laboral, la Corte reiteró las cargas que de acuerdo con el orden jurídico (legal y constitucional) están en cabeza del empleador y a favor de la trabajadora, según la categoría de dicha relación definida por la ley o dada por la existencia de un contrato-realidad, en los términos del artículo 53 de la Constitución. En este sentido, reafirmó dos premisas que la jurisprudencia ha desarrollado, con el fin de extender la protección general que la Constitución brinda a las mujeres gestantes en materia laboral a los demás alternativas de trabajo, al determinar que: (i) las modalidades de contratación mediante empresas de cooperativas de trabajo asociado o servicios temporales implican, en principio, la existencia de una relación laboral sin causales específicas de terminación entre la empleada embarazada y estas empresas; y (ii) cuando en algunos contratos con fecha o condición específica de terminación (v.gr. contratos a término fijo, de prestación de servicios o de obra), la necesidad del servicio o de la obra pendiente de realizar o del objeto del contrato desaparece en momentos en que la empleada o contratista ha quedado en estado de embarazo, es posible presumir que la falta de renovación del contrato se dio por causa del embarazo.

En suma, para que proceda la protección reforzada derivada de la maternidad, en caso de cesación de la alternativa laboral, basta demostrar: a) la existencia de una relación laboral y b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o prestación.” 8. Conforme el nuevo análisis, se advierte que en el caso objeto de estudio, tampoco se cumplen las subreglas señaladas, pues si bien, se verifica que finalizó el contrato de trabajo a término fijo de NIDIA YASMIN MESA MARTÍNEZ con el Batallón de Intendencia No 1 “Las Juanas” el 31 de diciembre de 2012, fecha en la cual contaba con cuatro semanas de embarazo, la accionante es clara en señalar que ni siquiera ella era conocedora de su estado de gravidez, y que solo se enteró quince días después de haber finalizado la relación laboral. 9.

Conforme lo anterior, no es necesario en este escenario realizar inferencias o presunciones en contra del empleador como sugiere la accionante, pues no se estaba ante la presencia de un hecho notorio, o del conocimiento de sus compañeros de trabajo, o permisos para exámenes médicos, circunstancias que eventualmente pudieran determinar que la entidad accionada conocía sobre el estado de NIDIA YASMÍN MESA MARTÍNEZ y aún así no prorrogó el contrato. 10.

Es decir, la terminación de la relación laboral, no fue resultado de su condición y mucho menos de acto arbitrario injusto, sino consecuencia de haber finalizado el término del contrato, hecho del cual estaba suficientemente enterada la actora, pues inclusive antes de su embarazo el comandante del Batallón accionado, le informó sobre la no prórroga, mediante oficio calendado 22 de noviembre de 2012. 11.

En cuanto a la segunda consideración analizada en la jurisprudencia citada, esto es el tipo de relación laboral, no desconoce la Sala que con suficiente antelación la accionante era conocedora de la transitoriedad del contrato, pues tenía fecha cierta de terminación 31 de diciembre de 2012, sin embargo, no puede adjudicarse a su embarazo la no prórroga del contrato, pues tal determinación se tomó, como se dijo, el 22 de noviembre de 2012, fecha que confrontada con el examen médico allegado por la accionante, determina que para tal época no estaba en embarazo. 12.

En consecuencia, el retiro de NIDIA YASMIN MESA MARTÍNEZ, no se dio como resultado de su estado de gravidez, sino por la terminación del contrato quedando así desvirtuada la presunción que puede dar lugar a la especial protección a la mujer embarazada. 13. Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión recurrida. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Derecho igualmente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -1966-, Art. 10; ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. � Sentencias T-494 de 2000, T-1008 de 2004, C-470 de 1997 � Autorización previa del Inspector de Trabajo para empleadas particulares o trabajadoras oficiales o resolución debidamente motivada para empeladas públicas.

Al respecto consúltese Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 1997 8 16