CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 090 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 28 de enero último por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en virtud del cual declaró improcedente la acción de amparo presentada por BIVIAN TERESA RIVERA SANTOS, contra la Defensoría del Pueblo, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y trabajo. 1.
ANTECEDENTES 1. Señaló la demandante que desde el 5 de abril de 2010 labora en la Defensoría del Pueblo como Auxiliar Administrativo Grado 10 de la Subdirección Administrativa, cargo para el cual fue inscrita en el escalafón de carrera mediante resolución 1415 del 17 de septiembre de ese año. 2. Desde el 21 de febrero de 2012 cumple sus funciones en la Regional de Risaralda por petición de traslado que en su momento presentó por cuestiones de orden personal y familiar, donde se enteró de la existencia de una vacante de Profesional Grado 14, cargo para el cual cumple con los requisitos mínimos previstos en el manual de funciones de la Defensoría del Pueblo, y por tal razón en el mes de julio de 2012 presentó la respectiva solicitud de encargo, con indicación de su condición de abogada y de la experiencia profesional en diferentes centros de formación del Sena, donde igualmente ha ejercido la docencia, pero no recibió respuesta alguna. 3.
En septiembre de 2012 reiteró su petición y el 28 de diciembre siguiente la entidad le informó que por razones de cambio de administración que implicaba un proceso de conocimiento y estudio de la planta de personal, en enero de 2013 se le daría una respuesta definitiva a su petición. 4. Mediante correo electrónico del 8 de enero de este año se informó “que se envían 3 comunicados de nombramientos entre ellos par la doctora: Martha Liliana Monsalve Morales, Cargo: profesional Universitario, Grado 14.”. 5.
Hizo ver que la Defensoría del Pueblo en asuntos de carrera administrativa se rige por la ley 201 de 1995 y teniendo en cuenta que no obra un desarrollo sobre la provisión de cargos mediante la figura de encargo para los funcionarios inscritos en carrera, debía aplicarse lo establecido al respecto en la ley 909 de 2004. 6. Por lo anterior, estima vulnerado el debido proceso al no haberse tenido en cuenta el derecho preferente que ostenta al estar vinculada en carrera administrativa para ocupar el cargo de Profesional Universitario Grado 14 de la Regional de Risaralda como primera opcionada, máxime si allí no existe otro funcionario que cumpla con los requisitos mínimos establecidos.
La entidad ante la necesidad de proveer la vacante ha debido realizar un estudio de las hojas de vida de los funcionarios y realizar el procedimiento fijado por la oficina de talento humano. 7. También demandó la trasgresión del derecho al trabajo ante la pérdida de la oportunidad para ocupar dicho empleo, el cual genera un mejor salario y la oportunidad de contar con experiencia profesional adicional. 8.
Solicitó en consecuencia, la protección de sus derechos vulnerados y corolario de ello se ordene a la Defensoría del Pueblo la designe en encargo como Profesional Universitario Grado 14 en la Regional de Risaralda, en aplicación del derecho preferente establecido en la ley 201 de 1995. 9. En escrito adicional enfatizó la forma de distribución de sus ingresos salariales y que lo devengado por concepto de primas lo destina al pago de créditos bancarios, todo ello para hacer ver que los gastos de manutención de su familia dependen de que la entidad demandada de aplicación a lo dispuesto en la ley de carrera administrativa.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira declaró improcedente la acción de amparo por las siguientes razones: 1. Luego de un importante recuento jurisprudencial sobre el carácter subsidiario y residual que ostenta la tutela, se remitió a lo dispuesto en los artículos 137 y 138 de la ley 201 de 1995, relativos a la provisión de cargos y empleos, para concluir que dicha normatividad no establece los requisitos que deben reunir las personas para suplir una vacante en calidad de encargo, motivo por el cual debía acudirse al artículo 24 de la ley 909 de 2004. 2.
En ese orden de ideas, arguyó que para establecer si la señora Bivian Teresa Rivera Santos cumplía las exigencias previstas en este último precepto, se hacía necesario acudir a lo previsto en el artículo 20 de la ley 24 de 1992, a través de la cual se estableció la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, norma que fija la nomenclatura de los diferentes empleos.
De ese análisis, concluyó que “dentro de lo cargos que han sido denominados del “nivel profesional”, no existe empleo inmediatamente inferior, razón adicional para que el señor Defensor del Pueblo entre a proveer el mismo, a través de un nombramiento en provisionalidad”. 3. Puesto lo anterior al caso en estudio, al verificar los requisitos previstos en el artículo 24 de la citada ley 909, la accionante en la evaluación de desempeño laboral fechada el 24 de febrero de 2012, obtuvo una calificación “satisfactoria” con un puntaje máximo de 1000 puntos, pero no cumple con la segunda exigencia, “pues como ya se indicó, el cargo de profesional universitario es el último de los previstos dentro del nivel universitario, debajo del cual se encuentra el nivel técnico, y en orden descendente, se encuentra el nivel administrativo, es decir, que el cargo que ostenta la actora dista ostensiblemente del cual es titular”.
Aunado a lo anterior, así la demandante cumpliera con cada una de las reglas descritas, el encargo al interior de la entidad no constituye un derecho para quienes se hallan inscritos en carrera administrativa, por cuanto es potestativo del Defensor de Pueblo realizar los nombramientos de esa entidad. Es más, la tutelante no acreditó que ostentaba un mejor derecho sobre la abogada designada, pues no cuenta con la experiencia laboral como profesional, el desarrollo de sus funciones las ha ejecutado en el nivel administrativo, lo cual fue evidenciado de la valoración de las hojas de vida efectuada por el nominador. 4.
Dijo también el Tribunal que el hecho de la accionante estar inscrita en el registro de carrera administrativa no le otorga el derecho a ser nombrada en encargo en un empleo que se encuentre vacante, toda vez que tales nombramientos son potestativos del Defensor del Pueblo, de ahí que aquella sólo tiene un mera expectativa frente a esa designación. 5.
De otra parte, descartó la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto en la actualidad la demandante se halla vinculada a la Defensoría del Pueblo y por su labor percibe un salario. 6. Finalmente, precisó que la señora Bivian Teresa Rivera Santos puede atacar el acto administrativo que según ella vulneró sus derechos fundamentales, a través de la acción respectiva ante la jurisdicción contencioso administrativa.
3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo sin indicar los motivos de su inconformidad. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 2.
El artículo 86 de la Carta Política consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, la discusión gira en torno al nombramiento en la modalidad de encargo efectuado por la Defensoría del Pueblo a favor de Martha Liliana Monsalve Morales como Profesional Universitario Grado 14 en la Seccional de Risaralda, designación que, según la accionante, le vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que ella se halla inscrita en el escalafón de carrera administrativa y además cumple con los requisitos de orden legal para desempeñar tal cargo, tal como lo solicitó en su momento a la entidad. 5.
Vista así la situación, observa la Sala que conforme lo decidió el Tribunal, ningún derecho fundamental se trasgredió a la señora Rivera Santos en el procedimiento efectuado por la Defensoría del Pueblo para la designación en encargo de la vacante existente en la Seccional de Risaralda. Estas las razones: 5.1. Del juicioso análisis efectuado por el a quo sobre la normatividad aplicable en estos eventos, sin lugar a dudas se deduce que la designación efectuada por el nominador estuvo ajustada a las normas legales vigentes que rigen la materia.
De una parte se tiene que luego del estudio de las respectivas hojas de vida concluyó que la persona apta para ocupar la vacante era la doctora Martha Liliana Monsalve Morales, de quien se dijo ostenta el título de especialista en derecho administrativo, con experiencia profesional de más de 20 años con funciones y asesorías en diferentes entes públicos, procedimiento que en manera alguna transgrede los derechos de la otra aspirante, todo lo contrario, se observa que la entidad dio cabal cumplimiento a las disposiciones que actualmente gobiernan el acceso a los cargos públicos con base en el mérito.
De otro lado, debe resaltarse, así lo hizo el Tribunal y la entidad demandada, el hecho de que la accionante se halle inscrita en el escalafón de carrera no le da el derecho a ser designada de manera preferente en los cargos de carrera vacantes de manera definitiva, por cuanto los nombramientos son del resorte excluido del nominador, en este caso, la Defensoría del Pueblo a nivel nacional, ello en atención a las facultades expresas en materia de selección de personal, claro está, con la verificación de los requisitos respectivos, la idoneidad, etc. 5.2.
Así las cosas, no puede demandarse la vulneración del derecho al debido proceso, porque como se vio el procedimiento aplicado por la accionada se ajustó a los parámetros legales; mucho menos al trabajo, puesto que sabido es que la señora Bivian Teresa Rivera Santos actualmente se halla vinculada a la Defensoría del Pueblo en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 10, de donde devenga un salario y se presume se halla vinculada al sistema de seguridad social en salud y pensión, luego desafortunado resulta su alegato en este punto, razonamiento que descarta por completo la inexistencia de un perjuicio de carácter irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional. 6.
Finalmente, le asiste también razón al a quo cuando señaló que si la accionante persiste en la vulneración de sus derechos fundamentales, puede promover ante la jurisdicción contencioso administrativa la respectiva demanda contra el acto administrativo a través del cual se efectuó el nombramiento de su colega. 7. Las anteriores razones llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada.
La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991, debiendo remitir copia integra del fallo. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 178 cdno Tribunal � Fol. 312 cdno Tribunal