CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 079 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional del Servicios Civil y la Unión Temporal INPEC, en relación con la sentencia adoptada el 1º de febrero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de titularidad del BRANDOM EYVIND GÓMEZ HINCAPIÉ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Convocatoria 132 de 2012 convocó a concurso-curso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, reglamentada mediante Acuerdo No. 168 de 2012, en la que se especificaron los requisitos y condiciones mediante los cuales se iba a desarrollar el proceso de selección. El ciudadano BRANDOM EYVIND GÓMEZ HINCAPIÉ, se inscribió en la Convocatoria para participar en el proceso del concurso – curso para el cargo de Dragoneante, habiendo sido excluido al no superar el “ examen médico” previsto en el capitulo VIII del Acuerdo 168 de 2012, pues fue clasificado como “NO APTO” por presentar “ hipotiroidismo (TSH: ELEVADA)”.

Inconforme con la calificación, el participante presentó la correspondiente reclamación conforme las previsiones del Artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012, siendo resuelta desfavorablemente. En tales condiciones, el concursante interpone acción de tutela contra Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y la Unión Temporal INPEC en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, al considerar que una vez tuvo conocimiento del resultado de los exámenes médicos, presentó la correspondiente reclamación la que fue resuelta desfavorablemente, no obstante particularmente se realizó nuevos exámenes médicos en los que obtuvo resultado favorable al no presentar ninguna inhabilidad médica respecto de la patología que lo excluyó del concurso, por lo que considera que las entidades accionadas al no avisar la preparación médica para los exámenes, no se hizo esperar el resultado sin que realmente presentara dicha patología al no haberse cumplido el protocolo para el examen de tiroides.

Por lo anterior, solicita se tutele sus derechos fundamentales y se ordene a la entidad accionada su reintegro al proceso de selección o, de manera subsidiaria, se le permita el sometimiento a una nueva valoración médica con la preparación y cumplimiento de protocolos médicos para el efecto. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS La comisión Nacional del Servicio Civil destacó la improcedencia del mecanismo superior para satisfacer las pretensiones del actor, por cuanto su inconformidad radica en las normas que regulan la Convocatoria 132 de 2012, actos administrativos que aún surte efectos, toda vez que no han sido declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa, no siendo la tutela el mecanismo procedente para controvertirlos.

Seguidamente, expuso que el examen médico en el marco del proceso de selección, se estableció con la finalidad de determinar previamente el ingreso al curso, que los aspirantes no se encontraran incursos en alguna inhabilidad de conformidad con el profesiograma establecido por el INPEC, según la Resolución No. 000305 de 2012, razón por la cual, una vez valorado el accionante fue calificado NO APTO por presentar patología HIPOTIROIDISMO (TSH ELEVADA), lo que indefectiblemente generó su exclusión del concurso, dando estricta aplicación a las normas que regulan el proceso, sin que dicha determinación represente vulneración de los derechos fundamentales invocados.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario reclama su desvinculación al trámite constitucional, en virtud que el concurso -curso abierto de méritos para el empleo de dragoneante lo viene ejecutando la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que la entidad tenga alguna injerencia en el mismo. La Unión Temporal INPEC manifestó que la pretensión del actor contraría los principios de la función pública y carrera administrativa que atiende al principio de igualdad, por lo que amparar el derecho reclamado implicaría vulnerar los derechos de los demás aspirantes y desconocer el contenido del Acuerdo 168 de 2012, norma que regula la convocatoria 132 del mismo año. El Instituto Nacional de Medicina Legal mediante concepto del 29 de enero del presente año, concluyó que “ con base en los resultados de los exámenes descritos, se establece que el señor Gómez Hincapié, no tiene o cursa con hipotiroidismo.

Los resultados indican que presenta concentraciones dentro de los rangos normales de un individuo adulto”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo al debido proceso, para lo cual advirtió que la Comisión Nacional del Servicio Civil no atendió debidamente la reclamación presentada por el actor, pues si era evidente que había dos resultados divergentes, debió encontrar el punto de controversia ordenando la repetición del examen cuestionado, razón por la cual de manera excepcional y a efectos de evitar la configuración de un perjuicio irremediable ordenó realizar nuevamente el examen de aptitud médica del accionante con cargo a éste, para determinar si padece o no hipotiroidismo, para clasificarlo como APTO o NO APTO.

IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC con similares argumentos impugnan la sentencia de primera instancia, advirtiendo la procedencia de otro mecanismo de defensa judicial para solicitar la improcedencia de la tutela; así mismo, establecieron que conforme a las reglas de la convocatoria el único examen médico aceptado dentro del proceso de selección, con respecto a la aptitud médica es el expedido por la Unión Temporal INPEC, de tal suerte que la exclusión del actor del concurso, luego de ser declarado no apto, no obedece a una decisión caprichosa o arbitraria susceptible de corrección por esta vía. Agregan que la decisión judicial que amparar los derechos fundamentales del actor, lo que hace es desconocer las normas establecidas dentro del concurso y los derechos de los demás aspirantes que se acogieron a ella, sobre los que no se realizó un segundo examen.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales o administrativas y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad que considera se irrogan, a partir del acto administrativo que lo excluyó del proceso de selección al ser calificado en el examen médico como “NO APTO” por presentar la patología de “ HIPOTIROIDISMO (TSH:ELEVADA), en tanto afirma se practicó exámenes en el “ Laboratorio Clínico CLINIZAD”, los que fueron certificados por Médico Internista como normales, por lo que reclama protección para sus derechos fundamentales para que se realice valoración para despejar presuntos errores en la calificación. En casos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado.

En cumplimiento de dicho cometido, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del accionante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, de ahí que tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de la accionada no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, en tanto está ceñido a la normatividad que rige la Convocatoria No. 132 de 2012, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Además, como la solicitud de tutela emerge que el cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, más en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si dentro del concurso de méritos en el que participó el accionante se incurrió en irregularidad o error por parte de la empresa encargada de realizar los exámenes médicos frente a los realizados particularmente, lo que resulta claro, que dicho conflicto concierne resolverlo a la jurisdicción competente, como así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional al señalar en sentencia T-1110 de 2003: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Destacado del despacho).

De ahí que si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuanta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 del Nuevo Código Contencioso Administrativo; evento en el cual la tutela no es procedente, como así lo ha reiterado la Jurisprudencia constitucional, entre otras en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características espacial.

Así pues, la acción y la omisión prevista en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…) Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional.

Lo anterior, por cuanto contrario a lo afirmado por el a quo, no se observa que las autoridades accionadas hayan incurrido en alguna irregularidad en la práctica del examen médico discutido, pues fue realizado por la entidad debidamente contratada para tal fin, como lo fue la Unión Temporal INPEC en igual de condiciones bajo las previsiones de la normatividad creada para el concurso y ampliamente difundida entre los participantes.

Precisamente sobre el particular, es importante reseñar el contenido del inciso 7º del artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, que al tenor preceptúa: “El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicológica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la Comisión Nacional del Servicio Civil.” Ahora bien, la reclamación interpuesta por el actor contra el resultado del examen médico practicado y por el cual fue excluido del concurso, fue resuelto de conformidad con el contenido de la norma reguladora de la convocatoria 132 de 2012, esto es, del Acuerdo 168 de la misma anualidad, que en su artículo 41 establece: “Las reclamaciones de los aspirantes con concepto de NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de los resultados.

La reclamación será decidida y comunicada a través de la página web de la CNSC.” En ese contexto, es claro que el médico de la empresa Unión Temporal INPEC dentro de su competencia emitió el concepto de la patología que presentaba el actor como la reclamación por éste presentada, sin que resulte valido para la entidad confrontarlo con el privado, toda vez que la convocatoria fue clara en dicho aspecto, al especificar que el único ha tener en cuenta, es el practicado por la empresa contratada por la Comisión del Servicio Civil, el cual debe ser objeto de controversia a través de la jurisdicción contencioso administrativa, más aun cuando el Instituto Nacional de Medicina legal no realizó valoración médica del actor, pues se limitó a conceptuar sobre los emitidos por la entidad particular.

Además, no se advierte la existencia actual de un derecho cierto e indiscutible de tal forma que le permita denunciar al accionante que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el derecho al trabajo cuando ciertamente no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de ser designado en el cargo que concursó. Respecto al desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que el reconocimiento de tal prerrogativa se pregona cuando un mismo funcionario elige variar el criterio que ha orientado su actuación administrativa sin motivación alguna, de ahí que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado corresponde al peticionario acreditar que las entidades accionadas lo excluyeron a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado, situación que no se vislumbra en el presente asunto al no haberse acreditado supuesto fáctico a partir del cual se pueda realizar el tez de confrontación o equivalencias.

Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para que la Sala proceda a revocar el fallo de primera instancia. Como consecuencia de lo anterior, se dejarán sin efectos las órdenes adoptadas en dicho proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, NEGAR por improcedente el amparo de tutela invocado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria