CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA TUTELA 65601 DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY Corte Suprema de Justicia República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA TUTELA 65601 DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 070 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) 1.
VISTOS: Se pronuncia la Sala, sobre las impugnaciones interpuestas por los apoderados judiciales de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- y la Unión Temporal INPEC, contra la decisión proferida el 5 de febrero de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual amparó el derecho fundamental al debido proceso administrativo de titularidad del accionante DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional, se pudo establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a curso - concurso de méritos con el objeto de proveer el empleo de Dragoneante, Código 4114, grado 11º adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, conforme condiciones establecidas en la Convocatoria No 132 de 2012, contratando con la Unión Temporal INPEC la prestación de servicios de salud, para la práctica de exámenes médicos a los aspirantes que superaran la prueba psicológica. 2.
Informó el actor DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY, que pese superar las pruebas de análisis de antecedentes, aptitudes y de personalidad, no sucedió lo mismo con el examen médico a través del cual fue calificado como “NO APTO” por presentar supuestamente “proteinuria positiva”, resultado que considera erróneo toda vez que acudió a un laboratorio particular a efectos de realizar un nuevo examen de orina, sin embargo allí arrojó negativo. 3.
Conforme lo anterior, presentó reclamación ante la CNSC, informando el anterior concepto y en consecuencia solicitando un nuevo examen que cumpliera con la técnica necesaria, que no obstante la Unión Temporal INPEC, mediante escrito se limitó a defender la idoneidad del personal médico, sin entrar a verificar un nuevo examen a su favor.
4. DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY, acudió directamente al juez de tutela, en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y trabajo, toda vez que considera el actuar de las entidades accionadas, arbitrario. Solicitó en consecuencia “Se ordene a la accionada que en término perentorio proceda a reintegrarme al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC.”
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Un Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto avocó conocimiento de la solicitud de amparo, comunicó a las autoridades accionadas y ordenó oficiar al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Pasto, practicara al accionante “los exámenes médicos necesarios en cuanto a la valoración del “sistema urinario” se refiere, ello a efecto de emitir concepto médico con el fin de determinar si éste presenta patología compatible con “proteinuria positiva” como afectación que le impida desarrollar el cargo de Dragoneante” Durante el traslado de la acción ofrecieron respuestas: 2.
La doctora GLORIA ESPERANZA MALDONADO, Coordinadora del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -, destacó que el proceso de selección para proveer las vacantes de cargos de Dragoneante de esa institución, se halla en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó en consecuencia se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, frente a lo solicitado por la parte actora. 3.
El doctor SERGIO MEJÍA ZEA, en representación la CNSC, en primer término adujo frente a la inconformidad expuesta por el actor, referente a su exclusión en el proceso de selección con ocasión de los resultados obtenidos en los exámenes médicos, que cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir el acto por el cual fue excluido de la convocatoria, como son la Nulidad y Nulidad y restablecimiento del derecho.
No obstante lo anterior, señaló que con fundamento en la Convocatoria No 132 de 2012 y Ley 906 de 2004, las normas del proceso fueron claras para todos y cada uno de los aspirantes y previamente fueron determinados el perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de Dragoneante, que en tal virtud el resultado obtenido en el segundo examen no puede llegar a ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, no era otro que el realizado por la entidad encargada para el efecto, como es la Unión Temporal del INPEC. 4.
La doctora NIDIA CRISTINA CARDONA BOTERO, en representación de la Unión Temporal INPEC, se opuso a las pretensiones elevadas por el accionante y adujo que en aras de los principios de transparencia, imparcialidad, confiabilidad y validez, que deben orientar los proceso de selección a cargos públicos, procedió a verificar el resultado de los exámenes médicos que se le practicaron respecto de lo cual se concluyó: “que no hay razón médica alguna que permitiera variar la calificación publicada y por ende, se procedió a confirmar su estado de NO APTO” Agregó que aceptar un concepto diferente al proferido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento de los principios de igualdad y transparencia a los que está sometida la convocatoria 132 de 2012, en tanto contradice sin duda lo consagrado en el artículo 38º del Acuerdo 168 de 2012, que prescribe como único resultado válido dentro del proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica de los aspirantes, el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC. 5.
Se allegó igualmente, informe técnico médico legal, rendido por el doctor MIGUEL DARIO MARTÍNEZ VÉLEZ, médico forense adscrito a la Regional del Instituto de Medicina Legal de Pasto, quien concluyó: “Con base en el resultado del examen de Uroanálisis aportado para el estudio y el examen de proteinuria realizado posteriormente, se establece que el señor DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY no tiene proteinuria.
El examen de proteinuria en orina de 24 horas corrobora que el señor DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY no presente proteinuria, toda vez que el resultado del examen fue de 68 mg/24 h, es decir, 24 horas eliminó 68 miligramos de proteínas a través de la orina, siendo el rango normal de eliminación para este laboratorio, entre 25 y 100 miligramos de proteínas eliminadas en orina de 24 horas, que es la cantidad normal que puede eliminar un individuo, sin que se constituya en patología alguna.
Es de advertir que el examen no se realizó en hospitalización durante las 24 horas, según la información del examinado la orina se recolectó durante 24 horas en su residencia”
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, apoyada en las pruebas allegadas a la acción constitucional, el 5 de febrero de 2013, decidió conceder el amparo excepcional solicitado, por considerar en el proceder de las entidades accionadas, acto arbitrario e injusto que atentó contra el derecho fundamental al debido proceso de titularidad de DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY; ordenó en consecuencia se practicara nuevo examen al actor que permitiera establecer la actitud médica del aspirante dentro de la Convocatoria No 132 de 2012. 5.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, los apoderados judiciales de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- y la Unión Temporal INPEC, la recurrieron, con similares argumentos a los expuestos en las respuestas de la demanda de tutela, solicitando en consecuencia se revoque la decisión de amparo.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY, la dirige para que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual señaló que no era apto para ocupar el empleo de Dragoniante adscrito al INPEC, en virtud del examen médico practicado, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que se le permita continuar en el mencionado concurso de méritos. 4.
Encuentra la Sala, que contrario a lo señalado por el Tribunal a quo, el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las autoridades demandadas han quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Convocatoria 132 de 2012, la Ley 909 de 2004 y el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, este último que señala: “Artículo 38.
Importancia y efectos del resultado del examen médico. Con los exámenes médicos practicados a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la aptitud médica y psicofísica, entendida esta última como la capacidad mental y física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio… El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC”. 5.
Además se verifica, que una vez el demandante tuvo conocimiento que fue calificado como “NO APTO” para el empleo, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que los resultados no le hayan sido favorables no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, precisión esta última que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente a las presuntas irregularidades que quiere hacer ver el demandante en esta sede, la Unión Temporal INPEC, ofreció respuesta en los siguientes términos: “es necesario indicarle que el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No 000305 de febrero 6 de 2012, proferida por el INPEC, que en el caso particular indica la Proteinuria positiva (Página 259 del Anexo 5 del profesiograma), como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante. … Vale decir, que el profesiograma constituye el documento técnico, en donde se definen las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales requeridas para el desempeño del empleo y adicionalmente establece los medios científicos necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de trabajo para el cual es postulado y, en consecuencia, responde a los requerimientos técnicos que fueron definidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-para el ejercicio del empleo denominado Dragoneante código 4114, grado 11.
Por lo anterior se pudo constatar que el concepto médico emitido por la Unión Temporal INPEC responde estrictamente a los lineamientos médicos definidos en la Resolución No 000305 de febrero 6 de 2012, proferida por el INPEC, siendo así, procedente CONFIRMAR su condición de NO APTO.” 6. Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 7.
A lo ya expuesto se suma que DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY, aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil, determinó que NO era APTO para el empleo y tácitamente contra la Convocatoria 132 de 2012 y el Acuerdo 168 de 2012, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230 No 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, oportunidad en la que igualmente podrá allegar los medios de prueba que quiere hacer valer al interior de este trámite constitucional – conceptos médicos - constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 8.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y el demandante tampoco demostró. 9.
De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judicial previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.
De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el actor no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil haya admitido, sin tener en cuenta las previsiones establecidas en la Convocatoria 132 de 2012 y el Acuerdo 168 de 2012, esto es, tenerse en cuenta conceptos médicos diferentes al ofrecido por la Unión Temporal INPEC; máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación. Consecuencia de lo anterior, se revocará la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto y en su lugar se negará la acción constitucional por improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la decisión proferida el 5 de febrero de 2013, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto y en su lugar, NEGAR por improcedente la acción constitucional, promovida por DILSON GIOVANNI MESIAS ACHICANOY. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Folio 68. c.o.1 Tribunal Superior de Pasto � Artículo 135 y s.s. Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administativo- Ley 1437 de 2011. 8 19