República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 65598 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 93 Bogotá. D.C., dos de abril de dos mil trece. Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra el fallo proferido el 5 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán -adicionado el 15 del mismo mes y año-, mediante el cual amparó el derecho “ al acceso y ejercicio de cargos públicos ” de JUAN CARLOS SÁNCHEZ MONTERO.

Fue vinculada la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán: “El señor JUAN CARLOS SÁNCHEZ MONTERO presentó la demanda de tutela de la referencia, exponiendo que se identifica con la cédula de ciudadanía número 1.061.754.040 de Popayán –Cauca, y con el fin de acceder al cargo de Dragoneante en el INPEC, código 4114, grado 11, se registró en la Convocatoria número 132 de 2012, cuyo proceso de selección, es adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

“Refirió que superó ‘el concurso de la convocatoria’ quedando simplemente pendiente el trámite correspondiente a la prueba médica, para acceder al curso de dragoneante. “Afirmó que la CNSC adjudicó el contrato para la prestación de servicios de salud, para la aplicación de exámenes médicos, a la Unión Temporal INPEC, cuyo valor correspondió a $518.950, cantidad que consignó en la entidad bancaria indicada, por lo que fue citado para presentar el aludido examen, el día 9 de noviembre del año 2012, en la ciudad de Cali.

“La CNSC, mediante oficio fechado a 3 de diciembre de 2012, informó de la publicación de los resultados de los exámenes médicos en su página de internet, declarándolo no apto, por estar inhabilitado, ya que padece de `proteinuria positiva’ lo cual le impide acceder al cargo de dragoneante, según el profesiograma adoptado por el INPEC. “El 5 de diciembre de 2012, presentó la respectiva reclamación, frente a los resultados del examen médico, solicitando a la Comisión, le autorizara un nuevo examen con el fin de descartar o confirmar el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, ya que en virtud de dicho diagnostico, decidió tomarse nuevamente el examen de proteinuria, en el mismo laboratorio que le practicó el examen objeto de reclamación, obteniendo un resultado con valores de referencia dentro del rango normal, lo que indica que no padece de la patología dictaminada por la Unión Temporal INPEC, y por tanto es una persona apta, para desempeñar el cargo de Dragoneante.

Además, se practicó los mismos exámenes en los Laboratorios del Hospital Susana López de Valencia, Laboratorio Clínico Ángel, Laboratorio Clínico Lorena Vejarano S.A.S. de Popayán, y dieron un resultado normal. Anexó al escrito incoatorio (sic), copia del escrito de reclamación y los exámenes médicos practicados de manera externa. “Expuso que la CNSC, ante la reclamación impetrada, respondió con argumentos discriminatorios exponiendo, entre otros, que el aspirante debió asegurarse que cumplía con las condiciones y requisitos para el empleo de dragoneante del INPEC, definidos en la Convocatoria y en las normas que rigen el proceso de selección (literal c y literal j), que determinó que con la inscripción el aspirante aceptó todas las condiciones contenidas en la convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso.

Sobre la importancia y efectos del examen médico, se le informó que: ‘el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de la aptitud médica y psicológica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC’, por lo que aceptar un concepto diferente al concedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, a la que está sometida la Convocatoria 132-2012, en tanto contradice sin duda, las reglas dentro de las cuales, fue sustentado el concurso de méritos.

“Agregó que la respuesta adoptada por la CNSC, vulnera sus derechos fundamentales, por cuanto pretende que acepte una enfermedad que no padece y que admita que el único resultado con validez es el emitido por la Unión Temporal INPEC”. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que “ (…) la acción constitucional promovida por el señor JUAN CARLOS SÁNCHEZ MONTERO, a la luz de las estipulaciones contenidas en el articulo 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente, toda vez que este mecanismo como ha sido desarrollado por la jurisprudencia no se constituye como la acción judicial procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como lo es el Acuerdo 168 de fecha 21 de febrero de 2012 que reguló la Convocatoria número 132 de 2012 y la Resolución 00305 de 2012 del INPEC.

“(…) Frente a la inconformidad expuesta por el accionante, referente a su exclusión del proceso de selección con ocasión al resultado de la valoración médica, (…) en sede jurisdiccional el actor cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir el acto por el cual fue excluido de la convocatoria, como son la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual, el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual que es propia de la acción de tutela.

“(…) “(…) Las normas del proceso fueron claras y conocidas por todos y cada uno de los aspirantes, y por lo tanto conocían que frente a la procedencia en la realización de los exámenes médicos, el artículo 36 del Acuerdo 168 de 2012 en forma expresa e inequívoca señaló: “Artículo 36º. Examen médico y establecimiento de inhabilidades médicas: la presentación del examen médico, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo para ingresar al curso.

Con ocasión del examen médico, las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución número 000305 del 6 de febrero de 2012 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-; la mencionada Resolución describe los exámenes médicos, que se aplicarán en el proceso de selección, como requisito indispensable por cumplir el aspirante, antes de ingresar a curso a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Decreto 407 de 1994’.

“Parágrafo: el examen médico que en este artículo se informa como requisito para ingresar al Curso, es diferente al examen médico de ingreso al empleo de Dragoneante, que lo realizará el INPEC una vez se culmine el proceso de selección. “Así las cosas, se observa que los exámenes médicos, en el marco del proceso de selección se establecieron con la finalidad de determinar previamente al ingreso al curso, que los aspirantes no se encontraran incursos en alguna inhabilidad de conformidad con el profesiograma establecido por el INPEC, como lo señala la Resolución número 305 del 6 de febrero de 2012.

“En este sentido, se reitera que las calidades exigidas eran de indispensable cumplimiento por todos y cada uno de los aspirantes que hicieron parte de la Convocatoria 132 de 2012. “Bajo estos supuestos, debe precisarse que el hoy tutelante, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió de manera libre y espontanea participar en el concurso de méritos Convocatoria número 132 de 2012, conociendo las normas fijadas para su desarrollo, disponiendo con ello acatarlas en su integridad.

“(…) “(…) Contrario a lo expresado por el actor, el resultado obtenido en el segundo examen que de manera particular se practicó, no puede llegar a ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, no era otro que aquel realizado por la entidad encargada para el efecto, como es la Unión Temporal del INPEC.

En este sentido, procedente resulta señalar a su H. Despacho que el examen médico realizado a los aspirantes fue adelantado con los protocolos médicos establecidos, atendiendo al profesiograma fijado por el INPEC en la Resolución 00305 de 2012. “En este sentido, si la intención de la Convocatoria hubiese sido que los aspirantes aportaran certificación de aptitudes médicas, lo hubiere previsto, caso en el cual no se hubiere requerido el desarrollo de un proceso de contratación para el adelantamiento de esta etapa.

“Aunado a lo anterior, cabe indicar que la CNSC, de conformidad con los presupuestos contenidos en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, Decreto 734 de 2012 y aquellas otorgadas mediante la Resolución número 0391 de 2012, y a efectos de realizar las actividades propias de la Convocatoria 132 de 2012, inició la contratación para la práctica de exámenes médicos, a los aspirantes que hubiesen cursado el proceso.

“En virtud de lo anterior, el 28 de agosto de 2012 se publicó en la página web de la CNSC por el término de cinco días, avisos, estudios previos, proyecto de pliego de condiciones y demás documentos de proceso de selección abreviada de menor cuantía, en este punto resulta procedente indicar que una vez realizada la verificación de cumplimiento por parte del comité asesor y evaluador de los requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros, otorgó el máximo puntaje a la Unión Temporal del INPEC.

“Consideraciones con fundamento en las cuales se observa que la designación de la Unión Temporal del INPEC, como entidad encargada de realizar los exámenes médicos, no se dispuso de manera arbitraria y caprichosa, ya que la misma se derivó de una actuación administrativa que permitió evidenciar que dicha entidad reunía las calidades de idoneidad para el ejercicio de la actividad que iba a ser contratada (…).

“(…)” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán amparó el derecho ‘ al acceso y ejercicio de cargos públicos’ de JUAN CARLOS SÁNCHEZ, y ordenó a la autoridad accionada llevar “a cabo un examen y valoración, para establecer, si el aspirante padece de ‘proteinuria’, diagnosticada por la Unión Temporal INPEC, para cuyo efecto deberá designar a un tercero y obtenido el resultado, se determine si es factible o no la reincorporación del concursante”; y el 15 de febrero de 2013 adicionó la decisión en el sentido de que el costo del nuevo estudio médico deberá asumirlo el actor.

Señaló que “el examen practicado por la CNSC -mediante- la Unión temporal INPEC, no reviste de suficiente fuerza probatoria, toda vez que los exámenes practicados de manera externa por el actor, (fs 27,29-31), entre ellos el realizado en el mismo laboratorio autorizado por la Unión Temporal INPEC, el cual (…) corresponde al Laboratorio Idime, con sede en la ciudad de Cali, y los llevados a cabo en el Hospital SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA (f 29), Laboratorio Ángel (f 30) y Laboratorio Lorena Vejarano S.A.S. (f 31) ubicados en Popayán – Cauca, y de reconocida idoneidad en nuestro medio, aquél presenta un estado de salud sano”.

Agregó que “si bien la CNSC a través de la Unión Temporal INPEC, dio respuesta a la reclamación efectuada por el concursante, se evidencia que no se tenía a la mano criterio de distinción razonable en virtud del cual deba dársele a un diagnóstico en particular y, por tanto, no es admisible que existiendo dos resultados médicos adversos (…) tal dependencia simplemente se limite a exponer que el concepto médico emitido por la Unión Temporal INPEC, responde estrictamente a los lineamientos médicos definidos en la Resolución No. 305 de febrero 6 de 2012 proferida por el INPEC (…)”.

LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó la anterior decisión reiterando lo indicado en la respuesta a la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria 132 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem -.

La Ley 909 de 2004, dispuso que la C.N.S.C. deberá convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la Convocatoria 132 de 2012, para suministrar 718 vacantes de Dragoneante del INPEC, cuyo proceso de selección se dispuso en 2 fases.

La primera, consistió en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación y complementación para varones, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la Convocatoria 132, el Acuerdo 168 de 2012 y en su artículo 7º definió como disposición ordenadora adicional, la Resolución 0305 de 2012, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo denominado Dragoneante, del cuerpo de custodia y vigilancia de esa Institución. Además, el artículo 15 de la referida convocatoria, en su numeral h, para el caso establece que: “h) El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo mediante la presentación de examen médico cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante…”.

Análisis del caso concreto 1. La Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado social de derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 2. En este caso, considera la Sala que si bien el mecanismo especializado para controvertir la legalidad del procedimiento administrativo censurado en la demanda, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ese instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del actor, toda vez que la misma supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar su derecho fundamental de acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, además de resultar desproporcionadamente oneroso para los participantes al cargo de Dragoneante del I.N.P.E.C., lo cual conduce en la práctica a la desprotección jurisdiccional de los derechos que sean vulnerados por la Administración. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar en sentencia T-045 de 2011, que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ”.

En anterior pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

Así, estima la Sala, es procedente la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no hay otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en cuestión, de una parte, porque el peticionario ya agotó el medio de la reclamación ante la entidad accionada, y de otra, como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos.

En este orden de ideas la Sala pasa a resolver de fondo la cuestión planteada en la demanda:

2.1. JUAN CARLOS SÁNCHEZ MONTERO fue excluido de la Convocatoria 132 de 2012, al ser calificado como “ NO APTO” en la valoración médica llevada a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tras presentar “proteinuria positiva”, pues, según el profesiograma, esta situación fue regulada como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante, documento este encargado de definir “ las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales requeridas para el desempeño del empleo y adicionalmente establece los medios científicos necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de trabajo para el cual es postulado”.

Revisado el expediente, constata la Sala que el accionante, frente a la anterior situación, presentó oportunamente la correspondiente reclamación, sin embargo la Unión Temporal INPEC resolvió confirmar su condición de no apto, señalando que “aceptar un concepto diferente al expedido –por la misma contratista- desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia al que está sometida la Convocatoria 132-2012, en tanto contradice sin duda las reglas dentro de los cuales fue sustentado el concurso de méritos, tal como lo preceptúa el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligadas las partes, de manera que se convierten en reglas particulares obligatorias”. 2.2.

Ahora bien, en efecto la normatividad que regula el mencionado concurso de méritos prevé la posibilidad de interponer, por una sola vez, reclamación contra los conceptos médicos sobre no aptitud. Ello supone, sin dudarlo, una resolución del reclamo suficientemente motivada y congruente con los argumentos invocados por el participante. No obstante, en el presente caso de ninguna manera fue resuelto el cuestionamiento planteado por JUAN CARLOS SÁNCHEZ MONTERO en contra del examen médico indicado en la demanda, pues la Unión Temporal INPEC simplemente anunció su carácter incontrovertible, lo cual evidentemente es violatorio del debido proceso administrativo, pues realmente no dispuso mecanismo que permitiera verificar la veracidad del resultado de la experticia practicada al aspirante.

Frente a lo anterior, el demandante no tuvo otro camino que acudir a exámenes particulares en 4 laboratorios diferentes –folios 27, 29, 30 y 31- incluido IDIME –folio 27-, mismo en el que llevó a cabo la valoración inicial la Unión Temporal INPEC, los cuales arrojaron resultados manifiestamente contrarios al que opone la accionada, lo cual deja claramente en evidencia la necesidad de que al actor le sea practicada una segunda valoración médica oficial, pues estos últimos constituyen elementos de juicio objetivos que dan cuenta de que pudo haber un error en el diagnóstico, lo cual debe ser verificado en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al de acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad del accionante, pues ningún participante debe ser excluido con base en apreciaciones médicas que no se ajustan a la realidad. 3.

En consecuencia, la decisión que se impone es la confirmación del fallo impugnado, no obstante se aclara que de llegarse a modificar la calificación del demandante, en el sentido de declarar su aptitud médica, la Unión Temporal INPEC habrá de reembolsarle el costo derivado del nuevo examen, pues aquél no está en el deber de soportar el error del primer dictamen por ésta practicado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. ACLARAR que si llegare a modificarse la calificación, en el sentido de declarar la aptitud médica del demandante, la Unión Temporal INPEC deberá reembolsarle el costo del nuevo examen.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta providencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 � Ver, por ejemplo sentencia T-024 de 2007. � “La proteinuria constituye siempre un hallazgo de laboratorio que debe alertar hacia un proceso renal potencialmente importante”.

Fuente “http: // www.svnp. es / Documen / hematuriaP.pdf”. � Adoptado mediante Resolución 305 de 2012 emitida por el Director General del INPEC.