CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 081 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 4 de febrero de 2012 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta por WILMER ALBERTO BURGOS GARCÍA, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC y la Unión Temporal INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, petición, trabajo y dignidad humana. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Refiere el actor que participó en la convocatoria N° 132 de 2012 desarrollada a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC, donde una de las fases del concurso se citó para la práctica de exámenes médicos, la que no se realizó con la debida anticipación, ni con las mínimas advertencias sobre los procedimientos y protocolos médicos de preparación para dicho procedimiento.

Indica que cuando se practicaron los exámenes médicos no se atendieron los protocolos clínicos que impidieran la confusión de los resultados diagnósticos, razón por la que aparecieron inconsistencias evidentes, algunas se corrigieron, pero otras no. Arguye que la C.N.S.C. a través de la entidad delegada de resolver las reclamaciones por las inconsistencias presentadas en la práctica de los exámenes médicos dio una respuesta general, es decir un contenido idéntico para todas las reclamaciones sin verificar o atender de fondo las inquietudes planteadas a través de la reclamación que comporta también el ejercicio del derecho fundamental de petición. Alude que en su caso particular no se dio aplicación al profesigrama porque no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas, pues se lo excluyó del concurso porque aparentemente sus exámenes diagnosticaron Varicocele Testicular.

Manifiesta que preocupado por los resultados que arrojaron los exámenes clínicos asistió a consulta médica en donde le practicaron unos nuevos exámenes y correcciones quirúrgicas ambulatorias, arrojando como resultado que no existe ninguna inhabilidad médica para el cargo que aspira.” Por lo anterior solicitó: “…se ordene a la C.N.S.C. proceda a reintegrarlo al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del I.N.P.E.C., dentro de la convocatoria N° 132 de 2012, con la debida citación a las siguientes pruebas del concurso de las que pide se practiquen en igualdad de condiciones.”

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La Unión Temporal INPEC, solicitó la improcedencia de la demanda básicamente, porque: 1.1. En el Acuerdo 168 de 2012, artículo 36, se señaló la práctica del examen médico y el establecimiento de inhabilidades reguladas en la Resolución 000305 de 2012. 1.2. Aplicó de manera idónea el examen al accionante y en el mismo se cumplieron rigurosamente los protocolos que dieron como resultado no apto. 1.3.

La reclamación presentada fue contestada en su momento, ratificándose la decisión de primera instancia, toda vez que verificados los exámenes médicos practicados al aspirante se pudo constatar que no existen razones clínicas que la modificaran, igualmente se le precisó que aceptar la presentación de pruebas con posterioridad a la fecha a la práctica de las mismas a todos los aspirantes contradice las reglas fijadas para el concurso, conocidas y aceptadas por todos los interesados. 1.4.

Las condiciones para la aplicación de las pruebas se encuentran incorporadas en el Acuerdo 168 y la Resolución 305 de 2012. 1.5. No es la acción de tutela el mecanismo para cuestionar el resultado obtenido o convalidar conceptos médicos como el aportado por el quejoso, además, cuenta con otros mecanismos de defensa. 1.6. El profesiograma es el documento técnico resultante del estudio referido, donde se definen las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales requeridas para el desempeño del empleo. 1.7.

En el anexo No. 5 de la Resolución 0305, páginas 334 a 335, se expone el análisis de condiciones por las cuales la varicocele se erige como una inhabilidad. 2. El Instituto de Medicina Legal, en respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal Superior en auto del 18 de enero, concluyó: “En el momento actual, el señor Wilmer Alberto Burgos no presenta varicocele testicular.

Según el registro de la historia clínica, presentó varicocele el cual fue corregido quirúrgicamente en noviembre de 2012 en el Hospital San Pedro de Pasto. El varicocele consiste en la dilatación de las venas que conforman el plexo venoso pampiniforme, localizadas alrededor del cordón espermático que llega hasta el escroto. Los síntomas que producen son dolor testicular y sensación de pesadez en los testículos que aumenta con los ejercicios físicos y con la posición prolongada de pies, en un momento determinado puede llegar a ser incapacitante para el desarrollo de actividades que denoten esfuerzo físico cunado el dolor o la inflamación son intensos.

El tratamiento es quirúrgico, con lo que se logra la curación de la enfermedad.” 3. El INPEC, solicitó su desvinculación de la actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que lo pretendido por la parte actora, conforme con la normatividad aplicable al caso, corresponde a la CNSC. 4. La CNSC solicitó la improcedencia de la demanda de amparo, al considerar que: 4.1.

La inconformidad del actor recae en normas que regulan la convocatoria 132 de 2012, actos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten efectos al no haber sido declarados nulos. 4.2. Cuenta el libelista con mecanismos de defensa para atacar su exclusión del proceso de selección, como lo son las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3.

Las normas del proceso fueron claras para todos y cada uno de los aspirantes, de manera particular, la procedencia de exámenes médicos de acuerdo con el artículo 36 del Acuerdo 168 de 2012 y la Resolución No. 000305 de febrero del mismo año. 4.4. La importancia de tales pruebas se dio bajo los criterios señalados en el artículo 38 del Acuerdo referido y en aras de evidenciar la aptitud médica y psicofísica del aspirante frente al desempeño del empleo. 4.5.

El segundo examen allegado por el actor no puede ser tenido en cuenta, ya que el único válido era el practicado por la entidad especializada encargada del mismo. 4.6. La inhabilidad se encuentra debidamente justificada.

3. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pasto, negó la petición de amparo, con los siguientes argumentos: 1. En el capítulo VIII artículo 38 de la Convocatoria 132 se dispuso que los aspirantes deben cumplir con todas las condiciones médicas, psicológicas y demás que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente según el profesiograma establecido, además se sabe que el concursante debe aceptar las condiciones de la convocatoria y los reglamentos relacionados con el mismo. 2.

Está probado que el actor se inscribió al concurso y se sometió a los exámenes médicos ante la entidad habilitada para ello, lo cual a su turno dio su exclusión del concurso al habérsele diagnosticado varicocele testicular, resultado frente al cual presentó reclamación indicando que “no presentó dicha inhabilidad médica”, lo cual le condujo a practicarse un nuevo examen.

Sin embargo, si bien es cierto que en la actualidad no presenta dicha patología (como corroboró el Instituto de Medicina Legal), no es dable endilgar responsabilidad alguna a la CNSC respecto del resultado atacado, pues se pudo establecer que ello obedeció a su corrección quirúrgica. 3. Es atentatorio de la convocatoria y los derechos de los demás concursantes aceptar que una persona luego de haberse sometido a la prueba, con posterioridad corrija el defecto por el cuál fue declarado no apto y argüir a su favor derechos fundamentales. 4.

No se quebrantó el derecho a la igualdad, puesto que personas con el mismo diagnóstico fueron excluidas del concurso. 4. IMPUGNACIÓN

1. WILMER ALBERTO BURGOS GARCÍA impugnó el fallo e insistió en sus pretensiones constitucionales. 5. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2.

Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto, la queja del actor recae en su calificación cómo no apto de acuerdo con el examen de aptitud médica practicado por la Unión Temporal INPEC, pues en su criterio, no fue practicado de acuerdo con el profesiograma fijado para tal fin y no padecer la patología indicada en el mismo. 4. Al respecto, inicialmente dígase que si bien la acción de tutela no resulta viable cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, por ejemplo, ante la jurisdicción contenciosa administrativa como ocurre en el presente caso, no lo es menos que dada la existencia de un perjuicio irremediable, el juez constitucional se encuentra habilitado para intervenir. 4.1.

Así lo precisó la Corte Constitucional en un caso similar: “3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.

Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 3.2.

En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos.” 4.2.

De manera que, dadas las particularidades del caso, en el cual, el peticionario ya agotó el recurso de reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, fue excluido del proceso de selección, éste continúa para otros y no cuenta con una acción eficaz dado el tiempo que tomaría la definición del asunto por la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa, luego resulta admisible el análisis del caso sometido a consideración. 5.

Ahora, en lo atinente a la realización del examen médico y su resultado, comparte plenamente esta Sala la decisión adoptada por el a quo, especialmente porque el actor no demostró las falencias concretas en las cuáles incurrió el operador al momento de su práctica y además, con las pruebas aportadas al trámite no se acreditó inconsistencia alguna frente a su resultado. 5.1.

Aparece que el accionante aceptó que, luego de la valoración médica por parte del operador contratado, acudió a su médico y se practicó “correcciones quirúrgicas ambulatorias encontrando que no existe ninguna inhabilidad médica proporcional al cargo que aspiro”, situación que fue corroborada con el reconocimiento efectuado por el Instituto de Medicina Legal, quien advirtió tal situación con la epicrisis de su historia clínica.

Es decir que, al momento del examen que reprocha padecía la patología fundamento de la inhabilidad, previamente establecida en la Resolución 305 de 2012. 5.2. Siendo cosa distinta que ahora haya desaparecido con ocasión del tratamiento que emprendió, de manera posterior a la realización del examen, circunstancia que no puede emplear para desconocer las reglas del concurso y retomarlo en desmedro de aquellos que igualmente fueron descalificados por su aptitud médica.

Por consiguiente habrá de confirmarse el fallo impugnado. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 101 cno. Tribunal � Fol. 68 ibídem � Fol. 123 ibídem � Ver la sentencia T-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996.

En el mismos sentido ver las sentencias SU-458 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-1998 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). � T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.

El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Fol. 6 cno. Tribunal