CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 90. Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil trece. V I S T O S Procede la Sala a desatar la impugnación presentada por el demandante JHILVER NOLBERTO PANTOJA ROSERO, por intermedio de apoderado, frente al fallo de tutela emitido el 8 de febrero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, a través del cual negó la solicitud de amparo a los derechos fundamentales del trabajo, dignidad humana y libre escogencia de profesión u oficio.
LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el demandante pueden resumirse en la siguiente forma: Manifiesta el demandante que el motivo central de su inconformidad radica en el hecho que el demandado lo excluyó del concurso para Dragoneante en el INPEC, por su baja estatura, criterio que considera atenta contra sus derechos fundamentales, pues su talla no depende de su voluntad ni puede ser modificada a su criterio, razón por la cual solicita al juez constitucional que se desconozca tal determinación por ser ajena al texto supremo.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del proveído del 8 de febrero de 2013, negó el amparo cuestionado, al considerar que la actuación de los demandados se ajusta a derecho y, en especial, encuentra pleno respaldo en la jurisprudencia constitucional sobre el asunto. LA IMPUGNACIÓN Inconforme la con lo decidido por el Tribunal, el accionante manifestó que impugnaba la decisión, reiterando sus argumentos primigenios de amparo.
C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.
No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.
Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.
Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.
La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o, cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, con fundamento en la siguiente argumentación: En líneas generales, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la improcedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas relacionadas con las reglas o ejecuciones tomadas dentro de un concurso de meritos, salvo que se esté i) en presencia de un perjuicio irremediable; ii) frente la imposibilidad de accionar por la falta de legitimidad para impugnar los actos administrativos contrarios a sus intereses o iii) el asunto debatido es eminentemente constitucional.
Partiendo de esas premisas, y al observarse que sobre el asunto debatido existen precedentes jurisprudenciales, la Corte reiterará los mismos. En efecto, determina esta Colegiatura que las entidades demandadas no han vulnerado derecho constitucional alguno al demandante, pues el requisito de estatura establecido para los hombres a optar por el cargo de Dragoneante en la respectiva convocatoria es mínima de 1,66 metros, y el libelista tiene 1,53 metros (según valoración de la Unión Temporal INPEC), es decir fue excluido del concurso con una causal objetiva plenamente conocida al momento de la inscripción, tanto es así que la Resolución 000305 de 2012 es muy enfática en señalar: “(…) La Comisión Nacional del Servicio Civil, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido.” Criterio antropométrico que tampoco es contrario al ordenamiento Superior, si se tiene en cuenta que ha sido avalado por el mismo tribunal constitucional, cuando frente a una situación fáctica similar ha señalado: “A juicio de la Sala, la utilización de un criterio antropométrico para erigir un requisito de acceso a los cupos para realizar uno de los cursos de la carrera penitenciaria y carcelaria, no es susceptible por sí sola de un reproche constitucional que exija ordenar de plano su inaplicación. Lo anterior, por cuanto se trata de un criterio que ni siquiera puede enmarcarse en alguna de las categorías enumeradas por el artículo 13 de la Constitución Política en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación y porque cabe reconocer que, a pesar de tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas.
Así, pues, si bien por cuenta de la aplicación de dicho requisito resultan en efecto excluidos algunos aspirantes, cabe examinar la razonabilidad y relevancia o pertinencia de dicha exigencia frente al fin que con ella se persigue. Con este propósito vale señalar que la convocatoria tenía por objeto proveer cupos del curso de complementación para dragoniantes (Decreto 407 de 1994, art. 124), quienes una vez aprueban dicho programa deben estar en disposición de ejercer ‘funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios’ en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, en las categorías de dragoneantes y distinguidos, cuyas funciones legales demandan particulares aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibidem).
En estas circunstancias, para la Sala el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado –‘contrario a la razón o a la naturaleza humana’ -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional.
(…) …la Sala debe concluir, entonces, que la exclusión del accionante del proceso de selección tuvo como causa la aplicación de un criterio objetivo previamente establecido, que no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable y, en consecuencia, a su empleo en este caso particular no puede atribuírsele la vulneración de los derechos fundamentales invocados.” (Sentencia T 1098/04) Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del A-quo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño. � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Sentencia C-673 de 2001. � Sentencia T-463 de 1996 � De acuerdo con el estudio titulado “Un siglo de avances en la calidad de vida biológica de los colombianos” del Centro de Estudios Económicos Regionales del Banco de la República, la estatura promedio de los hombres nacidos entre 1975 y 1979 –rango al que pertence el accionante- es de 1.69 metros.
Fuente:http://www.banrep.gov.co/docum/Pdf-econom-region/Present-cartag/antropometria.pdf, (consulta del 8 de octubre de 2004) � Aspecto reiterado en la sentencia T-1266/08.