Impugnación No. 65.577 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación No. 65.577 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 93. Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil trece. OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta, mediante apoderado, por MISS MELVA VASCO ALADINO, contra el fallo emitido el 31 de enero de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Fiscalía 35 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN A través de apoderado, MISS MELVA VASCO ALADINO promovió acción de tutela en contra de la Fiscalía 35 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el desconocimiento de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, toda vez que, dice, la accionada no ha agotado los actos correspondientes en aras de ordenar el asentamiento de los registros civiles de defunción de su progenitora y el compañero permanente de ésta, señores Nubiola Aladino Trejos y Antonio Moreno Ruiz.

Lo anterior, continúa, con miras a hacerlos valer como elementos probatorios en el proceso de reparación directa que inició en contra del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con ocasión de los hechos que determinaron el fallecimiento de éstos. En este contexto, pretende que por medio de la acción de tutela se ordene a la accionada efectuar el acto reclamado.

FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2013, negó parcialmente el amparo reclamado por considerar que la dificultad para obtener los registros civiles de defunción no obedece a negligencia atribuible a la Fiscalía 35 Especializada de la UNDH, sino al estado de los cuerpos que se sabe aún se encuentran sin identificar.

De otro lado, amparó el derecho fundamental de petición de la demandante, por cuanto, señaló, no se advierte que las solicitudes que sobre este punto elevó su apoderado hayan sido contestadas. IMPUGNACIÓN El apoderado de la demandante impugnó el fallo atrás referido y como sustento señaló que no se le puede otorgar licencia a la Fiscalía accionada para que de manera indefinida efectúe el asentamiento de los registros civiles de defunción reclamados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que, considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se afirma la violación o amenaza de las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia sólo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando de esta manera un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Análisis del caso concreto 1. El cargo planteado por la demandante se formuló con miras a lograr que el juez de tutela ordene a la accionada disponer el asentamiento de los registros civiles de defunción de los señores Antonio Moreno Ruiz y Nubiola Aladino Trejos. 2. En ese contexto, a la luz del art. 1º de la Constitución Política, Colombia es un Estado social de derecho, fundado, entre otros principios, en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad de las personas que la integran.

Desde esta perspectiva, a tono con el art. 2º ejusdem, son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Así, entonces, continúa la norma, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

La administración de justicia, indica el art. 228 ibídem, es función pública y en sus actuaciones prevalecerá el derecho sustancial. Por su parte, el art. 4º de la Ley 270 de 1996 contempla que la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Al tiempo que, los arts. 7º y 9º ejusdem disponen que los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo.

Asimismo, es deber de éstos respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso. A tono con el art. 33 de la Ley 270 de 1996, el Fiscal General de la Nación o sus delegados tienen a su cargo dirigir, coordinar y controlar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional, demás organismos previstos en la ley y los restantes entes públicos a los cuales de manera transitoria el Fiscal General les haya atribuido tales funciones, todas las cuales ejercerá con arreglo a la ley, de manera permanente, especial o transitoria directamente o por conducto de los organismos que ésta señale.

Ello, en armonía con el numeral 8 del art. 250 de la Constitución y el numeral 5º del art. 114 de la Ley 906 de 2004. A su turno, a voces de los numerales 1, 6 y 7 del art. 250 de la Constitución Política, a la Fiscalía General de la Nación le compete solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados, asimismo, la protección de la víctima y elevar las peticiones ante el funcionario judicial para disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

Por su parte, el art. 11 de la Ley 906 de 2004 establece que el Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, de modo que, entre otros derechos, en titularidad de éstas radica obtener una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este Código, a recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este Código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas.

Ahora, respecto de los deberes que le competen a la Fiscalía en relación con las víctimas, los numeral 6º, 8º y 12 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, le impone velar por su protección, solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para garantizar la protección de éstas y ante el juez de conocimiento las decisiones judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los efectos del injusto.

Recuérdese que, a tono con los numerales 2º y 5º del art. 138 del Código de Procedimiento Penal del 2004, los servidores públicos deben respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso y atender oportuna y debidamente las peticiones dirigidas por los intervinientes dentro del proceso penal.

En ese contexto, de acuerdo con los incisos finales del art. 207 ejusdem, el fiscal, con el apoyo de los integrantes de la policía judicial, se trazará un programa metodológico de la investigación, el cual deberá contener la determinación de los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información; la delimitación funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos.

En desarrollo del programa metodológico de la investigación, dispone la norma, el fiscal ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas.

Los actos de investigación de campo y de estudio y análisis de laboratorio serán ejercidos directamente por la policía judicial. Por su parte, el artículo 214 prevé, en lo concerniente a la inspección de cadáver que, este se identificará por cualquiera de los métodos previstos en este código y se trasladará al centro médico legal con la orden de que se practique la necropsia.

Cuando en el lugar de la inspección se hallaren partes de un cuerpo humano, restos óseos o de otra índole perteneciente a ser humano, agrega la norma, se recogerán en el estado en que se encuentren y se embalarán técnicamente. Después se trasladarán a la dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o centro médico idóneo, para los exámenes que correspondan.

En armonía con lo anterior, el artículo 251 ibídem prevé para la identificación de personas se podrán utilizar los diferentes métodos que el estado de la ciencia aporte, y que la criminalística establezca en sus manuales, tales como las características morfológicas de las huellas digitales, la carta dental y el perfil genético presente en el ADN Ahora, tanto la Ley 270 de 1996 como la Ley 906 de 2004, artículos 31 y 204, respectivamente, señalan que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses está adscrito a la Fiscalía General de la Nación y está encargado de prestar auxilio y soporte técnico y científico a la administración de justicia en todo el territorio nacional en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses.

Asimismo, que éste prestará auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial. Igualmente lo hará con el imputado o su defensor cuando estos lo soliciten. Sobre el tema que nos ocupa, el manual, implementado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, para la identificación de Cadáveres en la práctica forense describe técnicas que conducen a determinar tanto una identificación indiciaria como una fehaciente.

En lo que concierne a la identificación indiciaria señala las siguientes técnicas: · Aspectos morfocromáticos y características bioantropológicas (talla, peso, edad, color de ojos, piel y cabello). · Señales particulares (características únicas altamente distintivas como amputaciones, deformidades, tatuajes, cicatrices de cirugías u otras, etc.). · Descripción dental (cuando no existe una historia odontológica premortem que permita hacer un cotejo fehaciente, pero sí una descripción referida por el entrevistado con particularidades como cambios de coloración en incisivos anteriores, malposiciones o diastemas, ausencias, entre otros). · Descripción de prendas de vestir y pertenencias.

En cuanto a la identificación fehaciente refiere los sucesivos métodos: · Cotejo dactiloscópico o comparación de huellas digitales. · Cotejo odontológico o comparación de rasgos correspondientes a tratamientos odontológicos o patologías específicas establecidos a través de carta dental y/o radiografías o moldes. · Cotejo genético o comparación de perfiles genéticos mediante análisis de muestras biológicas antemortem con muestras postmortem del mismo individuo- o de muestras postmortem con muestras de familiares –primer grado de consanguinidad-. · Mediante comparación de rasgos de radiografías del cadáver con el mismo tipo de radiografías antemortem (p.e. de senos paranasales, de osteopatías –por enfermedad o trauma-). · Hallazgo en el cadáver de material de osteosíntesis o prótesis con números de referencia coincidentes con los documentados y registrados en Historia Clínica (colocados durante procedimientos quirúrgicos). · Señales particulares inconfundibles.

Sobre este particular, recuérdese que, el Protocolo de Minnesota de 1991 y el Protocolo de Estambul, contemplan, éste primero, como objeto general de una indagación, descubrir la verdad acerca de acontecimientos que ocasionaron la muerte sospechosa de una víctima. De este modo, para cumplir este objetivo, quienes realizan la indagación deben adoptar, como mínimo, por reseñar algunas medidas: identificar a la víctima; determinar la causa, la forma, la ubicación y la hora de la muerte, así como toda modalidad o práctica que pueda haber provocado la muerte; distinguir entre muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio; en tanto, el segundo señala como propósito de la investigación, aclarar los hechos y establecer y reconocer la responsabilidad de las personas o los Estados ante las víctimas y sus familias.

Lo anterior, resulta concordante con el principio 4º del Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, por cuyo medio prevé que independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima. 3.

Ahora bien, para el caso, según detalló la Fiscalía accionada, los hechos objeto de investigación datan del 22 de julio de 2006, fecha en la cual fueron hallados tres cadáveres con ocasión de un incendio supuestamente provocado por policiales, en ese entendido, informó que: “(…) sí existe registro de defunción, lo que no se ha logrado hacer por parte de la policía judicial, pese a ingentes esfuerzos, es la plena identificación de los fenecidos para lograr la modificación o corrección de los certificados de defunción existentes”.

Por su parte, como consecuencia del anterior marco fáctico, MISS MELVA VASCO ALADINO, quien señala que tales cuerpos corresponden a su progenitora y al compañero permanente de ésta, inició proceso de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. No obstante, al interior de dicha actuación no se ha podido obtener los registros civiles de defunción de los señores Nubiola Aladino Trejos y Antonio Moreno Ruíz. 4.

Bajo este panorama, si bien el asunto comporta relevancia constitucional, se satisface el presupuesto de la inmediatez, por cuanto lo que alega la accionante es precisamente una supuesta mora por parte de la accionada, lo cierto es que ésta no ha utilizado los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance para exponer la temática que plantea al juez de tutela.

Es decir, la demanda falta al presupuesto de la subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto a tono con el art. 153 de la Ley 906 de 2004, las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías.

En ese contexto, el numeral 3º del art. 154 siguiente señala que se tramitará en audiencia preliminar, entre otras, la que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos. A este respecto, obsérvese que el inciso final del art. 10º de la norma en cita señala que el juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.

En armonía con lo anterior, el art. 22 del CPP consagra que a la Fiscalía General de la Nación y los jueces les compete adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.

Bajo esta óptica, esta sede no puede desconocer que en titularidad del juez de control de garantías radica la competencia de ocuparse de asuntos tales como: el control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad (art. 66); ocuparse, cuando haya controversia, sobre la orden de archivo de las diligencia (art. 70); el control posterior de la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso (art. 84); sobre la solicitud de suspensión del poder dispositivo y su levantamiento (art. 85); asimismo respecto de a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales (art. 91); decreto de medidas cautelares (art. 91); entrega de bienes afectados en delitos culposos (art. 100); suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente (art. 101); control de legalidad de los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, capturas y adoptar las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas (numerales 3, 7 y 8 del art. 114); declaratoria de persona ausente (art. 127); verificación de legalidad Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral (art. 131); petición de medidas de atención y protección a las víctimas (art. 134); control posterior de la excepción de la orden escrita de la Fiscalía para proceder al registro y allanamiento (art. 230); exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento (art. 231); prorroga para la interceptación de comunicaciones y similares (art. 235); controles de legalidad posterior respecto de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones (art. 237); vigilancia de cosas (art. 240); actuación de agentes encubiertos (inciso 4º del art. 242); entre otros.

Adicionalmente, el art. 154 del Código en cita señala que se tramitará como audiencia preliminar, aparte de las ya nombradas, la práctica de una prueba anticipada; la que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento; la que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos; la formulación de la imputación; las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo; las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

Todo ello, para indicar que las víctimas están facultadas para propender ante el juez de control de garantías la defensa de sus derechos fundamentales por acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación, pues la Corte Constitucional mediante sentencia C 209 de 2007 además de garantizar su efectiva intervención en la práctica de pruebas anticipadas ante dicha autoridad (artículo 284 numeral 2º de la Ley 906 de 2004); en la audiencia de formulación de imputación (artículo 289 ibídem); en el trámite de una petición de preclusión (artículo 333); en los momentos en que se produce el descubrimiento, la solicitud de exhibición, exclusión, rechazo o inadmisibilidad de elementos materiales probatorios (artículos 344, 356, 358 y 359); en las oportunidades para solicitar medidas de aseguramiento (Artículos 306, 316 y 342); en la audiencia de formulación de acusación (artículo 339), y en la audiencia preparatoria formulando solicitudes probatorias (artículo 357 y sentencia C 454 de 2006), declaró que las víctimas tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación. Incluso en la sentencia C-1092 de 2003, por cuyo medio ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, ya había señalado que “ la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos ”.

En consecuencia, siendo que la acción de tutela no es un mecanismo que tenga como objetivo sustituir a la jurisdicción ordinaria y convertirse en una tercera instancia, si la demandante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, debe acudir a ellos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Así, por ser el cumplimiento de los requisitos genéricos de procedibilidad de carácter concurrente, no alternativo, existe razón suficiente para confirmar el fallo, por resultar improcedente el amparo. 5. Lo anterior, sin perjuicio de que la demandante una vez agotado el mecanismo atrás descrito pueda acudir a esta acción si estima que su supuesta vulneración persiste.

Asimismo, se exhortará a la Fiscalía en aras de que para todos los efectos tenga en cuenta las directrices normativas dilucidadas en el numeral 2º de este proveído. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo. REMITIR copia de este fallo a la Fiscalía 35 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín, con miras a que tenga en cuenta los preceptos normativas dilucidados en el numeral segundo de la parte motiva de esta decisión. Tercero. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA �� HYPERLINK "http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/guias/GUIA%20EXAMEN%20ODONTOLOGICO%20V%2003.pdf" �http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/guias/GUIA%20EXAMEN%20ODONTOLOGICO%20V%2003.pdf� � Manual de la ONU para la prevención e investigación efectivas de ejecuciones sumarias, extrajudiciales, arbitrarias o legales. � Manual de la ONU para la investigación y documentación efectivas de la tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. � Ver, propósitos de una indagación � Ver, principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. � Folio 101 del C O del Tribunal � Folio 56 del C O del Tribunal � Corte Constitucional en Sentencia C – 543 de 1992. 1 21