CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 93 Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por ARISTIDES SALGADO DAZA, contra el fallo proferido el 19 de Diciembre del 2012 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, mediante el cual negó por improcedente el amparo solicitado por el accionante en la tutela propuesta contra el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 25 de mayo de de 2001 desaparece de su casa la menor Diana Lorena Carranza, de 11 años de edad, en compañía del señor Arístides Salgado Daza quién, para la época de ocurrencia de los hechos contaba con 48 años de edad. En razón dicho suceso la Fiscalía 12 Especializada inicia investigación por el presunto punible de secuestro simple.

El 29 de Diciembre de 2003 la madre de la menor recibe una carta de ésta, por medio de la cual Diana Lorena manifiesta que efectivamente se encuentra en compañía de Arístides Salgado en una finca ubicada en jurisdicción de Jardín de las Peñas del municipio de Mesetas (Meta) y que habían tenido un niño. La madre se desplaza hasta la finca donde se encontraba la menor y regresa con ella y con el bebe a la vereda Vanguardia de Villavicencio, lugar donde originalmente residían.

La Fiscalía, al momento de recibir el testimonio de la menor, advierte que se marchó de su hogar junto con Arístides Salgado por su propia voluntad, por lo cual, califica el mérito sumarial con preclusión de la investigación respecto al delito de secuestro simple y ordena compulsa de copias por el presunto punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años.

La Fiscalía 5 Seccional de Villavicencio inicia la investigación por Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años, además, ordena la captura del implicado para efectos de recibirle indagatoria. Una vez encomendada la misión, el CTI rinde informe a la Fiscalía, en el cual manifiesta que no ha sido posible llevar a cabo el procedimiento de captura por no contar con el equipo logístico necesario, toda vez que el Señor Salgado Daza se encuentra en la vereda Jardín de las Peñas del Municipio de Mesetas (Meta), mismo donde hay una palpable presencia del frente 40 de las FARC.

Corolario de lo anterior, resuelve el ente acusador vincularlo al proceso mediante declaratoria de persona ausente. Conoció de la actuación el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, el cual, mediante fallo del 27 de Octubre de 2011 profiere sentencia condenatoria en contra del accionante. El fallo no es apelado y cobra ejecutoria.

Posteriormente el señor Salgado Daza es capturado y ubicado en el centro penitenciario de Chaparral (Tolima) desde donde el 27 de Noviembre de 2012 interpone tutela en contra del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, por la supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad. LA DEMANDA Conforme al razonamiento del demandante, la competencia para conocer del proceso por el punible de Acceso Carnal Abusivo en Menor de 14 años no era del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, toda vez que los hechos constitutivos del tipo penal tuvieron lugar en el municipio de Mesetas, Departamento del Meta, por lo cual, la competencia para conocer la causa le pertenecía al Juez Penal de Granada (Meta).

Por otro lado, afirma que muy a pesar de conocerse su paradero, el cual había sido suministrado por la denunciante y por la menor Diana Lorena Carranza, no se realizó esfuerzo alguno por informarle del requerimiento judicial y que tampoco se procedió a llevar a cabo su captura, y que a pesar de todo, por solicitud del ministerio público, fue declarado persona ausente, hecho por el cual no pudo ejercer su derecho a la defensa.

También reprocha el señor Salgado Daza, que nunca se allegó al proceso el Registro Civil de Diana Lorena Carranza, así mismo, que la menor tampoco acudió al Instituto de Medicina Legal para que le practicaran el examen sexológico. Además, que se tuvieron en cuenta los testimonios de su sobria Iris Mosquera Salgado y de su hermana Blanca Olivia Salgado Daza, los cuales, la fiscalía había considerado que no era dable considerarlos por ser violatorios del respectivo proceso por falta de la ritualidad consistente en informar a las testigos que no estaban en la obligación de declarar en contra de su pariente.

EL FALLO IMPUGNADO Negó el A quo el amparo solicitado en razón a que se trata de una tutela contra providencia judicial debidamente ejecutoriada, que ostenta el carácter de cosa juzgada y por ende, no admite recurso de amparo, salvo que constituyese una vía de hecho, figura que no se vislumbra en la sentencia que condenó al Sr. Arístides Salgado Daza.

LA IMPUGNACIÓN Fue hecha por el demandante en la diligencia de notificación del fallo de primera instancia, reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. DE LA COMPETENCIA De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

2. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.” (C-590 de 2005) Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción

3. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

4. EL PROCESAMIENTO EN AUSENCIA Y LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS POSIBLES POR LOGRAR LA COMPARECENCIA DEL PROCESADO. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello se ha dicho: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” En ese mismo sentido, se ha expresado: “Por ello, cuando se acusa a los organismos instructores o juzgadores, como en el sub judice, de no agotar los intentos para lograr la comparecencia a la actuación del posible responsable de la conducta punible y con tal argumento se pretenda, vía recurso de amparo, anular los efectos de sentencias ya ejecutoriadas para que se subsanen tales defectos, se exige a quien así lo exponga la demostración de que los medios realmente utilizados por las autoridades no tenían el grado de efectividad necesario para tal objetivo o que, sin ningún tipo de razón, acudieron a ellos teniendo a su alcance otros más idóneos.

5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 5.1 DE LA FALTA DE COMPETENCIA Acerca de la competencia, al ser objeto de reproche por parte del demandante, es de advertir que la Ley 600 de 2000 en su artículo 401, en el cual se encuentra regulada la Audiencia Preparatoria, dispone que: “Finalizado el término de traslado común, y una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarquía, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes, donde se resolverá sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir.

El juez podrá decretar pruebas de oficio. Allí mismo se resolverá sobre la práctica de pruebas que por su naturaleza, por requerir de estudios previos o por imposibilidad de las personas de asistir a la audiencia pública, fundada en razones de fuerza mayor o caso fortuito, deberán realizarse fuera de la sede del juzgado. Se practicarán dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.

Se fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia pública dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Luego, es de advertir, que el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos ofrecía tanto los medios como las oportunidades procesales para alegar las causales de incompetencia. Es decir, reitera esta corporación que la tutela no debe, bajo ningún motivo, utilizarse para revivir términos y para conseguir efectos que pudieron haberse obtenido por medio de mecanismos ordinarios. 5.2 DE LA DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE Corresponde a la Corte determinar si en el sub júdice, tal como lo afirma el demandante, contando con la posibilidad de acudir a otros medios presentes y efectivos para lograr el conocimiento y posible intervención del procesado a la actuación criminal que en su contra se adelantó, los órganos Estatales sólo acudieron a algunos y dejaron de lado otros, violando así la garantía fundamental del debido proceso.

Se observa en el expediente allegado a esta corporación el informe N° 0167, presentado por el Investigador Criminalístico II del C.T.I, mediante el cual manifiesta que: “ Una vez conocida la misión se dio inicio a las labores de averiguación con las diferentes autoridades municipales para la ubicación del sindicado, lo cual no arrojó resultados positivos, por establecerse que el señor Arístides Salgado Daza no ha sido vecino de esta localidad.

Según información suministrada por la orden de captura el lugar de residencia del solicitado, se encuentra residiendo en la vereda JARDIN DE LAS PEÑAS, lo cual no permite realiza el desplazamiento al mencionado lugar, por no contarse con el apoyo logístico. El actual estado de orden público, la presencia de grupos de inteligencia del Ejercito acantonado en esta localidad, permitió conocer, que es casi permanente la incursión de escuadras del frente 40 de las FARC en la mencionada zona.” Resulta obvio entonces, que el CTI actuó de manera diligente en procura de lograr la vinculación del actor al proceso, iniciando la ejecución del procedimiento de captura, mismo que se imposibilitó en razón a que Arístides Salgado se encontraba en una zona de presencia guerrillera de imposible acceso para los efectivos.

En mérito de lo anterior se dispuso como última medida la declaración de persona ausente. Se advierte entonces que de ninguna forma la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales del actor, pues no se evidencia una injustificada desatención del procedimiento fijado en la ley 600 del 2000. 5.3 RESPECTO DEL DERECHO A LA DEFENSA Se materializó el derecho a la defensa técnica en cabeza del señor Salgado, en cuanto contó con un profesional del derecho que representó sus intereses dentro del proceso adelantado contra suya.

Empero, al ser el procesado persona ausente dentro de la actuación, no le fue posible ejercer su defensa material, hecho que de ninguna forma vicia la actuación del defensor de oficio. Ahora, para que pueda solicitarse el amparo constitucional será necesario, demostrar los siguientes cuatro elementos: 1. Que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. 2.

Que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado. 3. Que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial de manera tal que pueda afirmarse que esta incurre en una causal de procedibilidad. 4. Q ue, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso. Pues bien, a la luz de las anteriores exigencias el cuestionamiento del accionante consistente en que hubo fallas en la defensa técnica, es en exceso insuficiente para que proceda la demanda, por cuanto, no indicó ni demostró en concreto cuales fueron las faltas en que incurrió el defensor y la incidencia de las mismas en la sentencia. 5.4 ACERCA DE LA VALORACIÓN PROBATORIA A pesar de que efectivamente se tuvieron en cuenta los testimonios de la sobrina y de la hermana del demandante en la motivación de la sentencia que lo condenó, también es cierto que no fueron éstos los únicos fundamentos del fallo.

Resultado del análisis hecho a la sentencia del 27 de Octubre del 2011, razonablemente se puede concluir que: Se realizó valoración psicológica a la menor, a partir de la cual, relató la psicóloga que Diana Lorena Carranza: “ Es una joven que hace mas de dos años se fue a convivir con Arístides a La Uribe-Meta, en ese entonces contaba con 11 años de edad.

De esa unión tiene un niño de 2 años, al cual este señor no le ha dado el apellido. Manifiesta que él no la obligó a irse con él, sin embargo, tampoco quiere volver a su lado: “Yo quiero dejar las cosas así, yo me vine porque no quería vivir mas con él”. Por otro lado, también manifestó la profesional de la salud que la menor “ frente a la experiencia sexual temprana y prematura maternidad ha asumido una actitud de resignación y conformismo que puede llevar posteriormente en su vida adulta a estados depresivos y de ansiedad”.

Así mismo, también es palpable que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio-Meta, trajo a consideración en la parte motiva de la sentencia el testimonio de Blanca Salgado Daza -hermana del actor, medio probatorio que la Fiscalía 24 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, en resolución del 14 de agosto de 2003, descartó en tanto “ no es dable considerar las deposiciones de las familiares del justiciable IRIS MOSQUERA SALGADO y BLANCA SALGADO DAZA (fols. 98 y 96 respectivamente), por la inexistencia de la ritualidad de advertencia sobre la excepción al deber de declarar”.

Sin embargo, el fallo también se fundamentó en el testimonio del sujeto pasivo del Acceso Carnal Abusivo, en el cual manifestó que: “ Me fui de la casa con Arístides Salgado, nos fuimos para Mesetas-Meta, allá vivimos como dos años y medio, desde que me fui de mi casa siempre he estado en mesetas y siempre he estado con Arístides, allá en mesetas trabajamos ambos por ahí en contratos en fincas, yo echaba azadón, machete y hacia de comer, me fui de mi casa porque me aburrí, Arístides me trataba bien, el papá de mi hijo es Arístides.

(Negrillas Fuera de Texto) Se infiere entonces de las consideraciones observadas en la sentencia que condenó a Arístides Salgado Daza, que la misma cuenta con una fundada y razonable valoración probatoria por parte del Juzgado Cuarto Penal Del Circuito de Villavicencio, en lo que refiere a la responsabilidad penal del procesado y el vínculo de consanguinidad que lo ata al hijo de la menor afectada.

Corolario de lo anterior, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno No 2, folio 164. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � Cuad 2, fol 224 � Sentencia T -654 de 1998 � Sentencia T -654 de 1998 � Cuad. 2, Folio 213