CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 65.534 NELSON ENRIQUE GÓMEZ VARGAS Tutela Impugnación 65.534 NELSON ENRIQUE GÓMEZ VARGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 081- Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por NELSON ENRIQUE GÓMEZ VARGAS contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección General de la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados la Junta de Evalucaicón y Clasificación para Suboficiales y la Junta Médico Laboral, ambas de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según el relato del actor, el 16 de agosto de 2007 la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional determinó una disminución de su capacidad laboral del 31.96 por ciento, cuya imputabilidad al servicio de las lesiones fueron calificadas en los literales B y D del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000.

De igual modo, sugirió su reubicación. Se presentó luego al concurso de ascenso para el grado de Subintendente, ocupando el puesto 1168 de los 3218 disponibles. El 25 de septiembre de 2012 la Junta de Evaluación y Clasificación para el Personal uniformado de la misma institución, dispuso, entre otros, no proponer su ingreso al grado solicitado, por no reunir los requisitos establecidos en el numeral 4 del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000.

El 26 del mismo mes y año, el Director General de la Policía expidió la Resolución No. 03547 en la que asciende al personal de patrulleros sin que GÓMEZ VARGAS apareciera en el listado. NELSON ENRIQUE GÓMEZ VARGAS presentó acción de tutela contra la DIPON y el Ministerio de defensa ante la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la igualdad, por cuanto no fue ascendido al grado de Subintendente a pesar de que, en su sentir, cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 1791 de 2000.

Indicó que los demandados desconocen lo previsto en la Ley 1168 de 2007, que permite el ascenso del personal declarado no apto con sugerencia de reubicación laboral, sin importar la circunstancia por la que hubiere adquirido la lesión, al punto que, se propuso la promoción de varios patrulleros en las mismas circunstancias. 2.- Las respuestas 2.1.

Dirección de Sanidad El Subteniente responsable de la calificación y aptitud psicofísica señaló que el accionante fue calificado como no apto con sugerencia de reubicación, de conformidad con lo establecido en literal D del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, pues las lesiones sufridas fueron ocasionadas “ [E]n actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior”.

Manifestó que los patrulleros promovidos presentaban imputabilidad al servicio calificada en los literales A y B de la referida normatividad, por lo que son casos diferentes. 2.2. Talento Humano La Subdirectora adujo que la tutela es improcedente, ya que existe otro medio de defensa judicial para proteger los derechos invocados, como lo es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Reseñó que al actor no se le ha causado un perjuicio irremediable, toda vez que se encuentra vinculado laboralmente a la Policía Nacional, donde con su grado de Patrullero devenga un salario digno con las prebendas que otorgan los regímenes especiales al personal que integra la Fuerza Pública. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio negó el amparo al considerar que al peticionario le corresponde acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde podrá exponer las razones por los cuales considera que debió ser ascendido al grado de Subintendente.

Señaló que él no está en las mismas circunstancias que los Patrulleros Andrés Aragón Mejía y Hernando Hoyos Samboni, toda vez que éstos presentaban imputabilidad al servicio calificada en los literales A y B del artículo 24 de la Ley 1796 de 2000, las cuales no se encuentran exceptuadas en la Ley 1168 de 2007, como si ocurre con aquél que fue ubicado en el literal D. LA IMPUGNACIÓN NELSON ENRIQUE GÓMEZ VARGAS presentó escrito en el que manifestó impugnar el fallo.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la igualdad del interesado, por cuanto no fue ascendido al grado de Subintendente. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.- Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

En el presente asunto, NELSON ENRIQUE GÓMEZ VARGAS acudió a este trámite constitucional, con propósito de ser incluido dentro de la Resolución 03547 del 26 de septiembre de 2012 y, en consecuencia, ascendido al grado de Subintendente de la Policía Nacional. Sin embargo, la tutela no es el mecanismo apropiado para reclamar la promoción a un cargo, ya que el camino adecuado es el de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia del juez administrativo, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que en su numeral 1° establece como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado es el juez administrativo, quien podrá decretar la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales dispuso no proponer su ingreso a Subintendente y así restablecer el derecho. Además, tiene la posibilidad de solicitar la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad del amparo, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de lo actuado por la Policía Nacional.

Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación, ya que el interesado no demostró que la Policía Nacional le haya dado un alcance diferente a un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos, ya que los Patrulleros Andrés Aragon Mejía y Hernando Hernando Hoyos Samboni fueron ascendidos por estar calificados en los literales A y B del artículo 24 de la Ley 1796 de 2000, y no en el D, como sí ocurre con aquél. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 8 a 10 – Cuaderno No.1. � Cfr. folios 307 a 435 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. 1 2