CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 090 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por ROSSY LILIANA ASCENCIO PACHÓN, contra el fallo proferido el 8 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela que impetrara contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad. 1.

ANTECEDENTES 1. Sostiene la demandante que mediante convocatoria número 128, publicada el 9 de noviembre de 2009, se dio inicio al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-. 2. Efectuadas las pruebas pertinentes, a través de la Resolución 3258 del 27 de septiembre de 2012 se conformó la lista de elegibles para proveer tres vacantes del empleo 201137 denominado experto en contratación pública, donde quedó ubicada en la tercera posición. 3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en proveído del 28 de noviembre de dicho año admitió la demanda de tutela promovida por Korina Mejía Castañeda y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura Seccional Medellín, y negó la solicitud presentada por los actores tendiente a que se publicara ese auto en la página de las entidades demandadas en aras de garantizar los derechos de terceros, con el argumento que la determinación que se adopte iba a afectar únicamente a las partes reconocidas en el trámite tutelar. 4.

El asunto fue decidido de fondo por el Tribunal mediante fallo del 10 de diciembre último en el que tuteló el derecho al debido proceso de los accionantes y en consecuencia ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil excluir de los cuestionarios las preguntas que no guardaran relación con las funciones y perfiles de los cargos. 5. Dicha entidad, so pretexto de dar cumplimiento al fallo, emitió el auto 035 fechado el 21 de enero de 2013 y ordenó a la Universidad San Buenaventura eliminar 35 preguntas de la calificación correspondiente a las pruebas de competencias funcionales aplicada a tres de las accionantes, las cuales tenían mediana relación con el cargo, cuando lo dispuesto por el Tribunal fue excluir las que no guardan ninguna relación. 6.

Con fundamento en lo expuesto, precisa que la Comisión Nacional del Servicio Civil excedió lo dispuesto en el fallo de tutela, al modificar los factores y criterios de calificación para tres concursantes, a quienes esta se realizará sobre 25 preguntas de la prueba de conocimientos, excluidas las 35 que tienen “mediana relación”, mientras que a los demás se hizo sobre la base de 60, lo cual genera un rompimiento de las condiciones de igualdad, al no dar el mismo trato y protección a todos los participantes. 7.

Puntualiza que con la creación de regímenes de calificación diferente dentro de una misma competencia con posterioridad a la expedición de la lista de elegibles por parte de la CNSC, no sólo se excedió en lo dispuesto por el Tribunal en el fallo de tutela, sino que modificó las reglas del concurso, lo cual, dice, vulnera sus derechos al debido proceso y trabajo. 8.

Finalmente, afirma que si bien es cierto tiene la posibilidad de promover la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que con ellas no conseguirá en igual grado de la tutela la protección de sus derechos debido a la “prolongación en el tiempo de su vulneración, mientras se profiere la orden de nombrar a quienes verdaderamente tenemos el derecho a ocupar los cargos para los que concursamos y que en la actualidad hacemos parte de la lista de elegibles…”.

De igual manera, el auto emitido por la Comisión le causa un perjuicio irremediable, toda vez que al estar ubicada en el tercer puesto, puede resultar desplazada en el evento que las beneficiadas con ese acto administrativo obtengan un mayor puntaje en razón a los criterios de evaluación dispuesta para ellas. 9. Con todo, pretende la tutela de sus derechos fundamentales conculcados y corolario de ello, se ordene a la entidad accionada (i) cumplir literalmente el fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, absteniéndose de excluir las preguntas calificadas con “mediana relación”, (ii) se abstenga de crear regímenes paralelos excepcionales para evitar crear diferencias injustas entre los participantes que compiten en igualdad de condiciones.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de amparo por las siguientes razones: 1. Como el ataque se dirigió contra un acto administrativo, la tutela en principio resulta improcedente de conformidad con las previsiones del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, pues para la impugnación de un acto de esa naturaleza el artículo 137 de la ley 1437 de 2011 consagra la viabilidad de la acción de nulidad, con la posibilidad de pretender la suspensión provisional del mismo. 2.

Efectivamente, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió el acto administrativo en el que cambió las reglas de calificación de tres participantes en el empleo al que igualmente aspira la accionante; sin embargo, “dicha situación por sí sola no determina la vulneración alegada, por cuanto constituye una simple expectativa para la accionante la circunstancia de quedar relegada por las beneficiarias con la decisión de la Comisión.”, lo cual sólo se podrá establecer una vez obtenida la puntuación definitiva con los nuevos criterios de evaluación, sin que pueda excluirse que la accionante las supere, incertidumbre que es predicable de todos los inscritos en la convocatoria. 3.

Aunque en principio la decisión de la Comisión hipotéticamente podía generar un desequilibrio respecto de los demás concursantes para el cargo 201137, no puede desconocerse que la determinación adoptada mediante el auto 0035 del 21 de enero de 2013, “no obedece a una precisión caprichosa o arbitraria de la entidad demandada, sino al estricto cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al cual la autoridad inicialmente referida le asignó un alcance o efecto ajustado a las previsiones contenidas en el artículo 45, numeral 2, de la ley 270 de 1996, esto es, obligatorio respecto de quienes fueron partes en dicho asunto”. 4.

Dijo el Tribunal que no resulta cierto que la entidad hubiese desbordado el ámbito del fallo de tutela, por cuanto que la revisión de los términos de la decisión permite entender que la exclusión de los cuestionarios no se supeditó a las preguntas sin ninguna relación con las funciones y perfil del cargo, sino que se extendió “ a la totalidad de las que no guardan dicha relación”. 5.

Finalmente, precisó que la participación en un concurso para la provisión de cargos de carrera, incluso la inclusión en lista de elegibles, no otorga por sí sola el derecho a ser nombrada en el empleo, lo cual descarta el alegado menoscabo del derecho fundamental al trabajo.

3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo e insistió en los argumentos esgrimidos en el libelo de tutela y además precisó: 1. Aunque contra el auto 35 de enero 21 de 2013 procede la acción de simple nulidad, no puede pedir el restablecimiento de su derecho a ser nombrada y posesionada en el cargo para el cual concursó, pretensión que sólo es viable mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y para su ejercicio se exige la firmeza de la lista de elegibles en la que ocupa el tercer puesto, la cual sólo se adquiere hasta cuando “culmine el proceso administrativo de exclusión iniciado mediante Auto 797 de diciembre 21 de 2012 y hasta que en cumplimiento del Auto 35 de 2013, se califiquen nuevamente las pruebas de tres (3) participantes a quienes les suprimieron 35 preguntas de los exámenes practicados el 29 de abril de 2012” Así las cosas, aunque exista otra medio de defensa judicial, esta no es idónea para el restablecimiento de sus derechos, por cuanto sólo le permitiría anular el acto. 2.

El fallo se contradice al reconocer el cambio de las reglas de calificación después de conformada la lista de elegibles para tres de las participantes, para luego concluir que esa situación no configuraba la vulneración alegada toda vez que la circunstancia de quedar relegada por las beneficiarias constituía una simple expectativa, lo cual no es así, porque se trata de una realidad, actual y no futura que ocurrió con la expedición del Auto 35 de 2013. 3.

Recalcó sobre la orden dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo del 10 de diciembre de 2012, a la cual, que en su sentir, se ha dado una equivocada interpretación. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Advierte desde ya la Sala que el fallo impugnado será confirmado, pero por las razones que a continuación se exponen: 3.1. Los cuestionamientos que en el escrito de tutela deja entrever la demandante giran en torno a la vulneración del derecho a la defensa, debido proceso y trabajo con ocasión de la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca al negársele la vinculación dentro del trámite de la acción de tutela allí tramitada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura Seccional Medellín, y de la decisión adoptada por aquella entidad mediante el auto 035 del 21 de enero del año en curso, a través de la cual pretendió dar cumplimiento al fallo emitido por dicha Corporación el 10 de diciembre de 2012. 3.2.

Pues bien, verificado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se tuvo conocimiento que el citado fallo fue objeto de impugnación y en el trámite de segunda instancia surtido en el Consejo de Estado fueron allegados sendos memoriales, señalándose que uno de ellos fue allegado el 8 de febrero del año en curso por Rossy Liliana Ascencio Pachón, aquí accionante, para deprecar la nulidad de lo actuado dentro del expediente de la tutela antes referido.

Igualmente, dentro de las anotaciones, se hace mención a que mediante auto del 28 de febrero se declaró la nulidad de todo lo actuado. La decisión respectiva señaló lo siguiente: “En virtud de lo anterior, es del caso declarar la nulidad de lo actuado en la primera instancia, a fin de que se surta la actuación con citación y audiencia de los ciudadanos que integran las diferentes listas de elegibles, conformadas respecto de los cargos cuya aplicación de las pruebas de competencias funcionales se discuten en la presente acción”. 3.3.

Por consiguiente, ante tal decisión, es claro que el auto 035 del 21 de enero de 2013, que recordemos fue proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimento de la orden dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, queda cobijado por la nulidad y por tal razón queda sin efecto jurídico alguno, de manera que inane resulta entrar a analizar los argumentos expuestos por la demandante en contra del fallo emitido por el Tribunal de Bogotá. Lo dicho constituye lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto, fenómeno que la Corte Constitucional ha explicado en los siguientes términos: “Tal situación lleva a conducir, como lo ha hecho ésta Corporación en situaciones similares, que “al haber sido superadas las causas que originaban la amenaza o violación de los derechos fundamentales de la accionante, y que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, no tendría objeto que la Sala revisara el fallo de instancia para efectos de establecer si es procedente revocarlo o modificarlo.”  En otras ocasiones y en el mismo sentido, la Corte ha dicho, “Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.”” 4.

En consecuencia, se confirmará lo decidido en primera instancia, pero, porque la decisión que originó la supuesta violación dejó de tener efectos jurídicos y por ende los derechos reclamados por la accionante ya no están siendo violados o amenazados. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E Primero.- Confirmar el fallo recurrido.

Segundo.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 92 y s.s. ibídem � Radicado No. 25000234100020120051301 � Folio 3 cdno de la Corte � Sentencia T-582/06