CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 072 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por CARLOS FERNANDO RODRÍGUEZ ROJAS, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago, trámite que se hizo extensivo a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad, legalidad, dignidad humana, buen nombre, igualdad y recta administración de justicia. 1.

ANTECEDENTES 1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago en sentencia de fecha 14 de febrero de 2012, tuteló el derecho fundamental de petición de Xiomara Ardila Zapata y en consecuencia, ordenó al Instituto del Seguro Social para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, resolviera de fondo la petición allegada Rosa Antonia Zapata Tabares, cónyuge supérstite de José de Jesús Ardila, el 6 de julio de 2011, relacionada con la sustitución pensional. 2.

El 5 de marzo de 2012 la accionante solicitó que se diera inicio al trámite del incidente de desacato ante el incumplimiento del fallo de tutela dictado a su favor. En razón a ello en proveído del 6 de agosto de 2012, el Juzgado dispuso la apertura del procedimiento incidental, el cual culminó con sanción en contra del libelista consistente en tres días de arresto y multa de tres salarios mínimos mensuales. 3.

Al surtirse el grado de consulta, el Tribunal en providencia del 25 de septiembre último modificó la concerniente a la multa y la fijó en dos salarios mínimos. 4. El actor acudió a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, a su juicio transgredidos por las autoridades judiciales que lo encontraron responsable dentro del incidente de desacato y para tal efecto señaló: 4.1.

Ejerció el cargo de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Valle, en lapso comprendido del el 2 de mayo al 16 de agosto de 2012. 4.2. En la actuación obran sendos requerimientos dirigidos a Pablo Emilio Martínez, quien para el momento de la tutela ostentaba dicho cargo, sin que exista constancia de haber sido notificado del trámite del incidente con posterioridad a su posesión, del cual sólo tuvo conocimiento el 15 de febrero del año en curso cuando un patrullero de la Policía Metropolitana de Cali fue a arrestarlo. 4.3.

La vulneración del derecho al debido proceso es clara, por cuanto “los mecanismos judiciales encaminados al cumplimiento del fallo de tutela de fecha 14 de febrero de 2012 no me correspondía atenderlo, teniendo en cuenta que la génesis del caso que nos ocupa data del año 2.011 cuando estaba posesionado del cargo el Dr. TOMAS JOAQUIN REYES MILLAN y su sucesor quien estuvo en el cargo hasta el primero de mayo de 2.012 el Dr. PABLO EMILIO MARTÍNEZ…” 4.4.

Además de lo anterior, recalcó que el Instituto de Seguros Sociales ya perdió la administración del régimen de prima media, función que adquirió Colpensiones, y que desde el 15 de agosto de 2012 se desvinculó totalmente de aquella entidad. 5. En virtud de todo lo anterior, solicitó la tutela de sus derechos y que en consecuencia se ordene el levantamiento de las sanciones impuestas.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. Sala Penal del Tribunal Superior de Buga: 1.1. Adujo que en virtud del grado jurisdiccional de consulta conoció del trámite incidental promovido en contra del accionante, el cual resolvió en proveído del 25 de septiembre de 2012, con la modificación antes advertida. 1.2. En punto de la inconformidad del actor relativa a la falta de notificación, dijo que no es cierta tal aseveración, por cuanto los requerimientos ordenados por el a quo se hicieron al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social Seccional Valle del Cauca mediante sendos oficios remitidos a través de la empresa Envía, los cuales no fueron devueltos y por ello era dable deducir que se recibieron por el destinatario.

Además, la apertura del incidente no requiere de notificación personal, según término de la Corte Constitucional. 1.3. Concluyó que el Jefe de dicha oficina fue debidamente enterado a efectos de hacer cumplir la orden del fallo de tutela sin que hubiere presentado justificación alguna y de ahí la imposición de la sanción. 2. Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago: 1.1.De manera detallada plasmó el trámite efectuado al incidente de desacato que inició en su momento la accionante Xiomara Ardila Zapata, y una vez surtida la consulta ante el Tribunal Superior, el 23 de octubre se libraron los correspondientes oficios, entre ellos a la Policía Metropolitana de Cali y al incidentado Carlos Fernando Rodríguez Rojas, a fin de que la sanción se hiciera efectiva, pero como éste ya no laboraba en el ISS no se pudo materializar, insistiéndose en el cumplimiento con oficio del 5 de febrero del año en curso. 1.2.

De ese recuento procesal y de lo expuesto por la Corte Constitucional sobre el particular, concluyó que al constatarse a quién iba dirigida la orden de tutela, el término fijado para acatarla y el alcance de la misma, se determinó que sin razón justificada el sancionado incumplió su deber de resolver la petición presentada por la demandante en forma oportuna y completa. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra a un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De igual manera, debe hacerse énfasis en que el mecanismo constitucional, por regla general, se torna improcedente cuando se acude a él para poner en entredicho providencias o actuaciones judiciales, toda vez que al juez constitucional no le es dable interferir en el escenario propio de los procesos judiciales para sustituir o modificar las determinaciones que a su interior han emitido los funcionarios competentes.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, trascendiendo en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 4.

En el presente asunto, se acude a la acción de tutela para censurar las determinaciones adoptadas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en virtud de las cuales se puso fin al incidente de desacato con la imposición de sanciones pecuniarias y privativas de su derecho a la liberad, adelantado a continuación del trámite de la acción de tutela promovida por Xiomara Ardila Zapata, contra el Instituto de Seguro Social, Seccional Valle del Cauca, a través del cual se le confirió una orden al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado con sede en la ciudad de Cali para que diera respuesta de fondo a una solicitud presentada el 6 de julio de 2011. 5.

Antes de entrar a examinar si se presentó la vulneración de los derechos fundamentales que el accionante demanda, conviene precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia, no resulta viable que a través de la tutela se reabra el análisis respecto de decisiones adoptadas dentro de un proceso de igual naturaleza, sin que para nada importe que la determinación se hubiese emitido al interior del incidente de desacato, dada la estrecha relación de dependencia que guardan uno y otro proceso.

No obstante lo anterior y conforme se advirtiera en párrafos precedentes, surge la excepción relativa a la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales cuando se ha incurrido en violación de los derechos fundamentales dentro del respectivo asunto. Entonces, si durante el curso del incidente se observa el desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituye una vía de hecho, resulta a todas luces viable que la persona afectada acuda al juez de tutela en procura de obtener una pronta y efectiva protección. 6.

De acuerdo con las anteriores precisiones, para la Sala se hace evidente que dentro del trámite incidental promovido en contra del libelista se incurrió en una omisión por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago que transgredió su derecho al debido proceso y le impidió de paso ejercer sus derechos de defensa y contradicción; de manera que se impone al juez constitucional enmendar tal situación. Veamos: 6.1.

En virtud al escrito presentado por el accionante en el cual solicitó el cumplimiento del fallo de tutela, mediante auto del 6 de marzo de 2012, se requirió al Gerente del ISS, Seccional Valle del Cauca, en calidad de superior jerárquico del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, para que hiciera cumplir lo allí dispuesto, actuación comunicada a través de oficio. 6.2.

Como quiera que no se obtuvo ningún pronunciamiento, en auto del 16 de marzo se dio inicio al incidente, decisión notificada mediante oficios al “Director del Departamento de Pensiones Seguro Social Seccional Valle del Cauca” y al “Gerente Seguro Social Seccional Valle del Cauca”, remitidos por medio de la empresa Envía. 6.3. Tampoco se obtuvo respuesta alguna, por ello de manera oficiosa mediante auto del 24 de abril se dispuso recibirle declaración al señor Luis Hernando Gómez López, en calidad de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, seccional Valle del Cauca, pero no compareció. El Juzgado persistió en recepcionar el testimonio, pero en esta oportunidad se citó al señor Pablo Emilio Martínez Aparicio, jefe de esa dependencia. Vale precisar que las citaciones se efectuaron a través del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, a quien correspondió atender la comisión dispuesta por el juez de conocimiento. 6.4.

Cumplido el trámite pertinente, en auto del 6 de agosto de 2012 se resolvió el incidente con los resultados ya conocidos. 6.5. La anterior reseña procesal muestra sin hesitación alguna que dentro del trámite impartido al incidente no obra documento alguno que permita concluir que efectivamente el accionante hubiese sido enterado de la actuación judicial en cuestión, para que antes de haberse proferido la decisión sancionatoria hubiese tenido la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, circunstancia que a todas luces constituye una transgresión de los derechos al debido proceso y defensa.

Aquí varios aspectos merecen resaltarse: (i) la orden de tutela fue impartida al jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Valle del Cauca, sin que se identificara la persona que debía darle cumplimiento; (ii) para la notificación de la apertura del incidente de desacato, el 16 de marzo de 2012 se libraron sendos oficios al Director del Departamento de Pensiones y Gerente del Seguro Social del Valle del Cauca, fecha para la cual no se había posesionado el demandante;

(iii) el Juzgado que asumió la comisión dispuesta por el a quo para recepcionar el testimonio de la persona que estaba el frente de aquella dependencia, citó en la primera oportunidad a Luis Hernando Gómez López, y posteriormente a Pablo Emilio Martínez Aparicio; (iv) al momento de definir el asunto el Juzgado optó por sancionar a Carlos Fernando Rodríguez Rojas, a quien señaló como Jefe de la precitada oficina. 6.6.

Resulta entonces claro que si el obligado a cumplir la orden de tutela era el accionante, lo correcto habría sido enterarlo del trámite que se estaba adelantando, acto que contrario a lo argüido por los demandados, no puede entenderse cumplido con el oficio que remitió en su momento, máxime si para esa fecha aún no ostentaba el cargo. 6.7.

Una omisión tal fue la que en este caso condujo a que el quejoso no se enterara del trámite incidental y ello se traduce en una evidente violación del derecho al debido proceso que a su vez hizo nugatorios los de defensa y contradicción; si en cuenta se tienen las consecuencias que conlleva el incumplimiento a un fallo de tutela, esto es, la imposición de sanciones como la privación de la libertad y la de tipo económico, como en efecto aquí acaeció. 7.

Por manera que, el respeto a ese derecho fundamental y a las demás garantías propias del debido proceso deben tenerse presentes en este tipo de actuación, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional: “ La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…” En posterior decisión dijo: “…la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, y que de allí se desprende una serie de criterios de ineludible acatamiento, entre los cuales pueden mencionarse: El juez, sin desconocer que el incidente de desacato debe tramitarse, al igual que la tutela, de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.

La iniciación del incidente debe comunicarse al incumplido, a quien debe darse una  oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente argumentos en su defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, remitir el expediente en consulta ante el superior.

En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho”. 8.

En consecuencia, se tutelarán los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de Carlos Fernando Rodríguez Rojas, para lo cual deberá declararse la nulidad de lo actuado a partir del acto en virtud del cual se dio a conocer la iniciación de ese trámite incidental por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago. Así las cosas, se le ordenará que en el término improrrogable de 48 horas contabilizadas a partir de la notificación del presente proveído, lo reabra y proceda a notificar el auto de apertura del incidente al aquí accionante en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela o en últimas a quien a la fecha ostente tal calidad. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de CARLOS FERNANDO RODRÍGUEZ ROJAS. En consecuencia, DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir del acto de enteramiento del proveído que dio apertura al incidente de desacato adelantado en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago, para que en el término improrrogable de 48 horas contabilizadas a partir de la notificación de esta decisión, reabra el trámite incidental y proceda a notificar el auto de apertura del mismo al aquí accionante en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela o en últimas a quien a la fecha ostente tal calidad.

Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 196 y s.s. � Folio 209 � Folio 25 � Folio 29 � Folios 31 a 36 � Sentencia T-766 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo � Corte Constitucional. T- 1234 de 2008.