CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 90. Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil trece. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ANDRÉS FELIPE SIERRA CASTILLO, contra el fallo de tutela emitido el 14 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través del cual negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que, en esta sede, fue vinculada la Unión Temporal Inpec.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por el accionante y los informes rendidos por los demandados, fueron sintetizados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “Argumenta el actor que una vez prestó el servicio militar obligatorio como Auxiliar Bachiller en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, se presentó a la convocatoria No 132 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, aspirando al cargo de dragoneante para la entidad en la que había prestado sus servicios.
Que en la presentación de los resultados médicos resultó NO APTO, por lo que procedió a hacer la correspondiente reclamación, con fundamento en un diagnóstico particular, en el que se consignó como opinión: “Asimetría espinal sin áreas de curvaturas significativas; en el contexto del paciente se sugiere realizar Test de escoliosis”. Frente a la reclamación efectuada, la Unión Temporal INPEC, entidad encargada para efectuarlos exámenes médicos manifestó que no resultaba viable aceptar un concepto diferente al expedido por ella, pues las normas reguladoras del concurso lo impedían.
En efecto, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, derecho a escoger profesión u oficio, y al trabajo, máxime que no se tuvo en cuenta que había prestado servicio militar obligatorio en dicha entidad con una calificación de excelente. Con fundamento en esos presupuestos fácticos, solicita el amparo de sus derechos fundamentales; como consecuencia, se le incorpore en el curso de complementación y su vinculación como dragoneante al servicio del INPEC, y de negarse la misma por considerarlo no apto, se ordene la reparación en perjuicios por haberlo obligado a prestar el servicio militar obligatorio en condición de NO APTO.
(….) “Ministerio de Justicia y del Derecho …solicitó que se decretará la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad que representa, pues esa corporación no es competente, ni superior funcional ni legal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, pues en virtud del Decreto 2160 de 1992, el cual se constituye como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, que es la encargada del trámite por el cual resultan presuntamente vulnerados los derechos del accionante.
Departamento Nacional de Planeación – DNP …sostuvo que el mecanismo adelantado por el accionante para procurar la protección de sus derechos se tornaba improcedente, dado el principio de subsidiaridad de la misma. Que lo anterior tenía sustento, pues el actor luego de haber agotado los medios de contradicción del acto por el cual fue considerado NO APTO, la vía contencioso administrativa es la que está llamada a prosperar para controvertirlo y lograr lo que ahora pretende por acción constitucional, mediante la interposición de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.
Pese a lo anterior, manifestó que el demandante por su voluntad decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso de méritos de la Convocatoria No 132 de 2012, conociendo las normas fijadas para su desarrollo, disponiendo con ello acatarlas en su integridad, dentro de las cuales se encuentra la contenida en el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, que regula la importancia y efectos del resultado de examen médico efectuado por la entidad delegada para ello, por lo que resulta improcedente tener en cuenta la admisión de segundas valoraciones, menos aún cuando estas se adelantaron fuera de los procedimientos señalados y etapas previstas en el marco de la convocatoria.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó la protección de los derechos fundamentales invocados, pues consideró que el actor, luego de haber sido excluido del proceso de selección para aspirar al cargo de dragoneante del INPEC, por presentar escoliosis mayor a 10º, lo que a la postre fue objeto de reclamación al amparo de lo consagrado en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012, aún cuenta con los mecanismos diseñados por el legislador para controvertir la legalidad de la decisión que lo excluyó, como lo son la acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo prevé el artículo 85 del C.C.A., con la alternativa adicional de peticionar, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo.
LA IMPUGNACIÓN Reiterando los argumentos expuestos en el libelo de tutela, el accionante sustentó la inconformidad manifestada en contra del fallo de primer grado. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Encontrándose en curso la impugnación interpuesta en contra del fallo emitido por el a-quo, fue vinculada al trámite de la acción constitucional, mediante auto del 18 de marzo de 2012, la Unión Temporal Inpec, quien, en uso de los derechos de defensa y contradicción se opuso a la prosperidad de la acción de amparo, toda vez que (i) el demandante cuenta con las acciones de lo contencioso administrativo para debatir la circunstancia de no haber sido declarado apto para continuar en el concurso de méritos, (ii) el resultado médico cuestionado por el actor, se obtuvo con total apego de los protocolos señalados en el profesiograma, por lo tanto, al estar sujeto a las reglas del concurso, no puede ser objeto de modificación, y (iii) de llegar a ampararse las garantías fundamentales deprecadas por el accionante y, en consecuencia, ordenarse la práctica de un nuevo examen, se le colocaría en condición preferente respecto de los demás concursantes que se encontraban en igualdad de condiciones y que se ajustaron a las reglas de la convocatoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. En esta oportunidad corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró el debido proceso administrativo del peticionario, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la tutela es improcedente “ [C]uando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Por lo tanto, la acción no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que quien pretenda refutar su contenido, debe acudir a las acciones que para tal fin existen en la jurisdicción contenciosa administrativa.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia T-045 de 2011 ha dicho que existen dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ”.
En el presente asunto, la Sala considera que, contrario a lo decidido por el a-quo, el amparo es procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el actor se encuentra excluido del concurso de méritos para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC, por lo que se requiere de una acción de protección inmediata.
Recuérdese que el demandante se inscribió al concurso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y, en virtud al cronograma diseñado por la CNSC, le fueron practicados los exámenes de laboratorio y medicina general. Así las cosas, el examen médico practicado por la Unión Temporal Inpec, arrojó como resultado que el señor ANDRÉS FELIPE SIERRA CASTILLO, presenta una “ ESCOLIOSOS GRADO 10 ”, patología que se encuentra descrita como inhabilidad médica para continuar en el concurso, de conformidad con lo establecido en el anexo No. 5 de la Resolución 000305 de 2012, expedida por el INPEC, por lo que fue declarado como NO APTO.
Sin embargo, el interesado manifiesta que no existe la referida inhabilidad, toda vez que de manera particular se realizó otro examen, por médico especialista, quien, luego de hacer un estudio de imágenes, RADIOGRAGÍA TEST DE ESCOLIOSIS”, emitió como opinión que: “ No se demostraron curvas patológicas de escoliosis ni alteraciones en las protecciones dinámicas.” El accionante presentó reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, la que se limitó a informar la normatividad que regula el concurso, sin estudiar los argumentos esgrimidos por aquél, bajo la tesis de que el único resultado aceptado en el proceso de selección es el emitido por la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012.
En la referida respuesta no le explican al concursante las razones médicas y científicas por las cuales mantuvo la decisión, sumado a que pasaron por alto el examen realizado en forma particular, cuando según lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005, junto con las reclamaciones se pueden allegar las pruebas que se pretendan hacer valer.
Lo cierto es que en la actualidad, existen dos exámenes médicos con resultados contradictorios, los cuales no permiten tener certeza sobre la aptitud física de ANDRÉS FELIPE SIERRA CASTILLO. Bajo ese entendido, le están restringiendo la posibilidad de tener un tercer reconocimiento médico que dictamine su real estado de salud, lo cual es totalmente atentatorio del debido proceso administrativo.
Por tanto, atendiendo las especiales circunstancias que rodean el caso y ante una posible vulneración de las garantías fundamentales del interesado, quien se encuentra por fuera del concurso de méritos, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo de SIERRA CASTILLO.
En consecuencia, se le ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique a su costa, un nuevo examen con el fin de que se determine si efectivamente el actor padece de “ESCOLIOSIS GRADO 10” y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través de concurso abierto de méritos para los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. En consecuencia, AMPARAR del derecho fundamental al debido proceso administrativo de ANDRÉS FELIPE SIERRA CASTILLO.
SEGUNDO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique a su costa, un examen con el fin de que se determine si el actor efectivamente padece de “ESCOLIOSIS GRADO 10” y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección, a través de concurso abierto de méritos para los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
TERCERO: Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 19 del cuaderno de la Corte. � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.
Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � ARTÍCULO 4o.
Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer.