República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 65476 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 88 Bogotá D.C., diecinueve de marzo de dos mil trece. Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por la accionada Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional, la demandante BLANCA ENELI PÉREZ, quien actúa en calidad de agente oficiosa de JAIME HUMBERTO MOLINA PÉREZ, y el Ministerio de Salud, contra el fallo proferido el 8 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual amparó el derecho fundamental a la salud del agenciado.
ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: “ La señora BLANCA ENELIA PÉREZ, a través de apoderado, como agente oficiosa de JAIME HUMBERTO MOLINA PÉREZ, acudió a la acción de tutela contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, con base en los hechos que la Sala sintetiza de la siguiente forma: “ JAIME HUMBERTO MOLINA PÉREZ, su hijo, de 32 años de edad, se encuentra afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares.
“Su hijo es una persona farmacodependiente, a causa de lo cual, dice, padece trastornos mentales y de comportamiento, patologías que han venido siendo tratadas por la Dirección de Sanidad con ‘fármacos psiquiátricos’. “Debido a que el tratamiento psiquiátrico ha empeorado el problema de drogadicción (sic) de su hijo, le solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que autorizara la rehabilitación de aquél en la Fundación Narconon Colombia, entidad que, afirma, es especializada en el manejo de personas narcodependientes.
“No obstante, dice, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional negó su solicitud, con fundamento en que, expresa, no tiene convenio con la Fundación Narconon Colombia, al paso que el único tratamiento que puede ofrecerle a su hijo es el psiquiátrico. “Agrega que carece de recursos económicos para sufragar el valor del mencionado tratamiento, ya que sus ingresos no superan el salario mínimo, los que utiliza para cubrir el sustento diario de su familia.
“En tal virtud, pretende que, por medio de esta acción, se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que autorice el tratamiento de rehabilitación de su hijo en la Fundación Narconon Colombia”. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que “(…) el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) (…) y el mismo conjunto de servicios al que está obligado (sic) a -garantizar-, con sujeción a los recursos disponibles en cada uno de los subsistemas, para la prestación de servicios de salud, en el presente este tipo de rehabilitación por sustancias psicoactivas, no está incluido en el acuerdo 002 de 2001 que establece el plan integral de servicios (PIS), por tanto y en virtud de ello no hay un rubro destinado a cubrir dichos costos y si se hiciera el funcionario que lo hiciera (sic) estaría en curso de la conducta punible denominada peculado por aplicación oficial diferente en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000.
Por ello el usuario debe asumir el costo de su tratamiento ya que la atención en salud por ser beneficiaria del subsistema de salud de las Fuerzas Militares se encuentra garantizada. “Por tanto no se puede autorizar el pago del servicio solicitado teniendo en cuenta que la normatividad establece taxativamente las causas por las cuales se pueden brindar los servicios médicos solicitados, por tanto (sic) solicitó se declare la improcedencia de la presente acción, ya que estamos cumpliendo la normatividad existente para las pretensiones de los accionantes.
“(…) “Para el presente caso, no se ha producido una acción u omisión por parte de la Institución que haya violado, viole o amenace violar algún derecho fundamental, siendo improcedente por ello, la acción impetrada, ya que se le está brindando el servicio médico requerido por encontrarse activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares ya que (sic) como resultado de la realización de la Junta Médica Laboral número 3287 de noviembre 20 de 2002 por la especialidad de psiquiatría con una disminución de la capacidad laboral del 85%, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional reconoció la pensión por invalidez”.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho fundamental a la salud del actor indicando que la autoridad accionada “se ha limitado a atender sus (sic) problemas psiquiátricos, mientras que aquél, debido a su farmacodependencia, requiere de un tratamiento de rehabilitación idóneo en una institución que cuente con la capacidad de hacerlo”.
Por lo anterior dispuso ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que: i) “continúe prestándole al señor JAIME HUMBERTO MOLINA PÉREZ el tratamiento que requiere su esquizofrenia paranoide”, ii) “en el término máximo de 48 horas, autorice y cubra todo el tratamiento de rehabilitación para la farmacodependencia que el señor JAIME HUMBERTO MOLINA PÉREZ necesita, teniendo en cuenta que debe ser un tratamiento idóneo, continuo, eficaz e intramural, en un centro o entidad que cuente con la experiencia y capacidad necesaria para prestar este tipo de servicio”.
De otra parte advirtió que la entidad accionada “está facultada para solicitar ante el FOSYGA el reembolso de los costos asumidos por el suministro de procedimientos o medicamentos excluidos del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial” LAS IMPUGNACIONES 1. La Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la anterior decisión, reiterando que: i) no cuenta con rubro destinado a cubrir servicios por fuera del plan integral de salud, al cual está obligado de conformidad con el acuerdo 2 de 2001, pues hacerlo incurrían en la conducta de peculado por aplicación oficial diferente; y ii) al agenciado “se le está brindando el servicio médico requerido por encontrarse activo al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, ya que como resultado de la Junta Médica Laboral No. 3287 de noviembre 20 de 2002, por la especialidad de psiquiatría, con una disminución de la capacidad laboral del 85%, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional reconoció la pensión por invalidez”.
2. BLANCA ENELIA PÉREZ a través de apoderado, manifestó su inconformidad con el fallo atrás indicado, pues resulta “inane a –sus- pretensiones, por extender y permitir en el fallo la posibilidad de que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional asigne la I.P.S. de su discrecionalidad, resultando nugatoria la decisión, e infructuoso el camino recorrido.
Tal como ocurrió, puesto que al ir a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, nos hicieron saber que no iban a dar el tratamiento en donde se había pedido inicialmente, es decir en Narconon, lugar idóneo (sic) para recibir el tratamiento contra la drogodependencia pedido, puesto que en este lugar va a ser libre de drogas psiquiátricas.
Por lo tanto, en busca de un tratamiento libre de fármacos psiquiátricos, principal razón de la acción y elemento fundante de la acción de tutela así como de la presente impugnación”. 3. El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó la revocatoria del numeral quinto del fallo impugnado en cuanto facultó a la accionada para cobrar el costo del tratamiento al FOSYGA.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para suministrar a JAIME HUMBERTO MOLINA PÉREZ el tratamiento requerido para rehabilitarlo de su dependencia a las drogas, mismo que no se encuentra cubierto por el plan integral de servicios –P.I.S.-. 2. Para ponderar en qué circunstancias es constitucionalmente necesario determinar la inaplicación de la ley o reglamento que inflexiblemente señalan un plan de servicios, medicamentos y tratamientos, se han desarrollado por vía de precedentes las siguientes subreglas: 2.1.
Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las entidades promotoras de salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no se encuentran en peligro tales derechos. 2.2.
Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan de servicios. 2.3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a este por ningún otro sistema o P.O.S. 2.4.
Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante. No obstante, en tratándose de personas con drogadicción, como acertadamente lo indicó el Tribunal Superior de Bogotá, no es necesaria la orden médica, es suficiente la demostración de que el paciente requiere el tratamiento de rehabilitación. Ciertamente este último criterio fue acogido por la Corte Constitucional en sentencia T-676 de 2011 al indicar: “En lo que se refiere al último requisito, si bien no hay orden del médico tratante en el expediente, está demostrado que el paciente necesita el tratamiento de rehabilitación. Con base en ello, en lo que esta Corporación ha establecido en materia de integralidad de los servicios médicos y en la normatividad y jurisprudencia existentes en materia de tratamientos de rehabilitación, resulta claro que pese a la inexistencia de la orden, el tratamiento solicitado debe ser entregado”. 3.
La inconformidad planteada en la impugnación por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, se centra en que: i) no cuenta con rubro presupuestal alguno para atender el servicio reclamado por la libelista, por cuanto el mismo no se encuentra incluido en el P.I.S., y ii) a MOLINA PÉREZ le está prestando la atención en salud relacionada con su patología psiquiátrica; por tanto no existe vulneración de derechos fundamentales.
Sin embargo estas manifestaciones no son suficientes para desvirtuar el fallo impugnado, toda vez que cuando está en juego la salud y la vida digna de una persona, no cabe oponer razones de índole administrativo o burocrático frente a la prestación de los servicios médicos necesarios o la continuidad en la atención prestada y el suministro de medicamentos, pues aquello contradice la obligación que no sólo los jueces sino todas las personas que conforman el Estado social de derecho colombiano, tienen de proteger los derechos fundamentales, como lo indica el artículo primero de nuestra Carta Política: “ ARTICULO 1o.
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” -Resaltado fuera del original-.
De otra parte, la Sala no puede pasar inadvertido que el amparo constitucional tuvo lugar precisamente por tratarse el servicio requerido, de aquellos que no está previsto en el plan integral de salud de las Fuerzas Militares, cuya ausencia afecta gravemente la salud de MOLINA PÉREZ. En este sentido la razón presupuestal a la cual alude la entidad accionada, no tiene la virtualidad de variar el amparo concedido, pues e la decisión judicial de tutela el fundamento jurídico para que la accionada pueda hacer las adecuaciones administrativas necesarias, con el fin de dar cumplimiento a la Carta Política, misma que no puede quedar –per se- condicionada a disposiciones de carácter legal o reglamentario, por cuanto de aceptarse, se subvertiría el orden normativo establecido en el artículo 4º de la Constitución Política. 4.
En el caso que concita la atención de la Sala, MOLINA PÉREZ es una persona drogadicta, quien, de acuerdo con la historia clínica, está presentando trastorno psiquiátrico y por lo mismo, fácilmente se observa necesaria la rehabilitación solicitada en la demanda; por tanto la decisión impugnada, en cuanto ordenó la prestación de este tratamiento, se encuentra ajustada al ordenamiento. 5. sin embargo no ocurre lo mismo con lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, en cuanto ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional “que continúe prestándole al señor JAIME HUMBERTO MOLINA PÉREZ el tratamiento que requiere su esquizofrenia paranoide”, toda vez que esta patología viene siendo tratada por la accionada, sin que de la demanda o de las pruebas se advierta que la atención a la misma hubiese sido negada o suspendida; en este sentido el amparo debe restringirse a que el mencionado servicio psiquiátrico sea complementado con “el tratamiento –no pos- de rehabilitación para la farmacodependencia” -que el paciente necesita. 6.
De otra parte, en relación con la solicitud reiterada por la accionante en la impugnación, encaminada a que la Sala ordene la rehabilitación de su agenciado en la institución por ella seleccionada, no tiene cabida, por cuanto si bien los usuarios del servicio de salud tienen el derecho a escoger libremente la I.P.S., esta última prerrogativa no es absoluta “en la medida en que está circunscrit -a- a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada ‘en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS’.
En ese sentido, la libertad que tienen los usuarios de escoger IPS va ligado a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad”. “(…) “(…) Las EPS tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos.
De esta forma, en aras de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y avalar el derecho de las EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá contratos o convenios, ésta tiene la obligación de: ‘a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir, b) garantizar la prestación integral y de buena calidad del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS’ receptora”. –Sentencia T-770 de 2011-.
En este sentido las empresas promotoras de salud no están obligadas a proporcionar el servicio de salud a través de instituciones no contratadas, a menos que concurra alguno de los casos específicos a los cuales hace referencia tanto la Ley 1122 de 2007 como la resolución 5261 de 1994, relacionados por ejemplo con la imposibilidad de garantizar su prestación o cuando aquéllas se niegan injustificadamente a su cubrimiento en los términos indicados en el ordenamiento jurídico, o simplemente no lo hacen por negligencia. Este mismo criterio fue acogido por la Corte Constitucional al señalar: “La Resolución 5261 de 1994, en su artículo 1° establece la responsabilidad que tienen las Entidades Promotoras de Salud de prestar los servicios de salud en aquellas IPS con las que establezcan convenios y sólo en casos específicos definidos por la misma Resolución y la Ley 1122 de 2007, se podrá acudir a otra IPS.
Por ejemplo, en los siguientes eventos: i) que se necesite una atención de urgencias, ii) que haya una autorización expresa de la EPS y, iii) cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS. “Así las cosas, las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad.
Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones”. –Sentencia T-770 de 2011-. En el presente asunto si bien a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el juez de tutela le está imponiendo, por motivos constitucionales, la prestación de un servicio específico; la Sala no puede pasar inadvertido que el mismo está por fuera del plan integral de salud, lo cual explica por qué aquélla no tiene dentro de su red de instituciones prestadoras, el tratamiento requerido.
Esto implica entonces que a la accionada debe brindársele la oportunidad de hacer las adecuaciones administrativas para el cumplimiento del fallo, entre estas, la de contratar el tratamiento objeto del amparo, sin que en ello, -per se- el juez de tutela deba intervenir. Además tampoco se cuenta con elementos objetivos de juicio que permitan determinar cuál es -o no- la mejor I.P.S. para adelantar el tratamiento exigido en la demanda. 7.
Respecto del motivo de impugnación manifestado por el Ministerio de Salud y Protección Social, relacionado con la facultad concedida en el fallo al Ejército Nacional para que recobre ante el FOSYGA el costo del tratamiento de rehabilitación, cabe precisar que no está facultado para intervenir en este trámite, por cuanto además de no haber sido vinculado, el Fondo es administrado por una entidad fiduciaria y no directamente por el Estado.
Sin embargo, la Sala, en virtud de su facultad oficiosa, reitera el criterio consistente en que en efecto tal autorización de recobro no es factible en el fallo de tutela, no sólo por cuanto no se aprecia norma expresa dentro del régimen especial de salud de las Fuerzas Militares que dé cabida a esta determinación, sino porque no es admisible que para acudir al mencionado Fondo sea requisito previo que así lo haya dispuesto el juez constitucional.
La posibilidad de acudir en recobro ante el FOSYGA para efectos de recuperar los recursos económicos invertidos en atender un suministro o procedimiento no previstos en el P.I.S., está supeditada a lo que legalmente sobre tal aspecto se establezca y no a lo que disponga el juez de tutela, que sobre ese punto no debe entrometerse dado su carácter eminentemente patrimonial y desligado de la discusión del asunto iusfundamental propuesto en la demanda, que es al que debe limitarse.
Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la revocatoria de lo señalado en los numerales segundo y quinto de la parte resolutiva del fallo impugnado y la confirmación de las demás disposiciones. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR los numerales segundo y quinto de la parte resolutiva del fallo impugnado por los cuales dispuso el Tribunal Superior de Bogotá: i) “ordenarle al Director de Sanidad del Ejército Nacional que continúe prestando al señor JAIME HUMBERTO MOLINA PÉREZ el tratamiento que requiere su esquizofrenia paranoide” y ii) “advertir que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional está facultada para solicitar ante el FOSYGA el reembolso de los costos asumidos por el suministro de procedimientos o medicamentos excluidos del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial”.
CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada, en tanto amparó el derecho a la salud y ordenó “al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de 48 horas, autorice y cubra todo el tratamiento de rehabilitación para la farmacodependencia que el señor JAIME HUMBERTO MOLINA PÉREZ necesita, teniendo en cuenta que debe ser un tratamiento idóneo, continuo, eficaz e intramural, en un centro o entidad que cuente con la experiencia y capacidad necesaria para prestar este tipo de servicio”.
NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia SU-111 de 1997. � Sentencia T-406 de 2001. � Ver página 17 de la presente providencia. � Ver páginas 19, 20 y 21 de la presente providencia. � “Artículo 4º. La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. � “La Resolución 5261 de 1994 consagra en el artículo 1 que: ‘(…) El Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud se prestará en todos los municipios de la república de Colombia, por todas aquellas instituciones y personas de carácter público, privado o de economía mixta, catalogados y autorizados para desempeñarse como Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud I. P. S. El plan obligatorio de salud responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud se prestará en aquellas I.P.S. con las que cada E.P.S. establezca convenios de prestación de servicios de salud; o sin convenio en cualquier I.P.S. en los casos especiales que considera el presente reglamento.” (Negrillas fuera del texto)’. � Ver al respecto sentencias: T-238 de 2003, T-247 de 2005, T-347 de 2007, T-423 de 2007, T-603 de 2010 y T-757 de 2010.