CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 90. Bogotá D. C., veinte (20) de Marzo de dos mil trece (2013) A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, frente al fallo proferido el 31 de enero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, mediante el cual se concedió la tutela interpuesta en su contra y del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-, por parte del joven CRISTIAN ANDRÉS ACOSTA RIVERA, invocando la presunta violación de sus derechos a la igualdad y de acceso y ejercicio de cargos públicos.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuenta el actor que luego de prestar el servicio militar obligatorio en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, se presentó a la convocatoria No 132 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, aspirando al cargo de dragoneante para la entidad en la que había prestado sus servicios.

Que en la presentación de los resultados médicos resultó NO APTO por encontrarse padeciendo de una enfermedad visual llamada “DISCROMATOPCIA”. Por ello procedió a hacer la correspondiente reclamación, con fundamento en un diagnóstico particular. Frente a la reclamación efectuada, la Unión Temporal INPEC, entidad encargada para efectuar los exámenes médicos, ratificó el contenido de la evaluación oftalmológica realizada por ellos, manifestando que ella fue realizada con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución 000305 del INPEC; y recordando que la convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga a las partes.

Considera el accionante que las entidades demandada están vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad y a escoger profesión u oficio, como quiera que la enfermedad que se dice padece, no es grave, ni obstaculiza el desarrollo de las funciones que son propias al cargo que aspira, como de hecho no lo hizo cuando, durante un año, prestó el servicio militar en el INPEC, ejerciendo ese mismo cargo.

II. PRETENSIONES El respectivo libelo sugiere que su pretensión esta dirigida a que se le tutelen los derechos fundamentales reclamados, y en consecuencia de ello, se le reincorpore al proceso de selección en el que venía participando para ocupar uno de los cargos de dragoneante al servicio del INPEC. III. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a quien correspondió el conocimiento de la presente tutela en primera instancia, dispuso su admisión, conminando a los entes accionados para que rindieran un informe sobre los hechos objeto de la petición de amparo constitucional.

En respuesta a tal requerimiento, el representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, se pronunció haciendo énfasis en que el mecanismo adelantado por el accionante para procurar la protección de sus derechos se tornaba improcedente, dado el principio de subsidiaridad del mismo. Que el actor, luego de haber agotado los medios de contradicción de la decisión por la cual fue considerado NO APTO, la vía contencioso administrativa es la que está llamada a prosperar para controvertirla y lograr lo que ahora pretende por acción constitucional, mediante la interposición de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que en todo caso, el examen médico practicado por la Unión Temporal INPEC, es el único valido dentro del proceso de selección al que se encuentra inscrito el actor, sin que pudiese acogerse uno que fuera practicado de forma externa, pues ello contraría los parámetros previamente establecidos en la convocatoria. Agregó que las pretensiones del accionante desconocen las normas que regulan el concurso, toda vez que aspira, a través de la acción de tutela, revivir términos que se encuentran superados, situación que no es de recibo teniendo en cuenta que sus etapas son preclusivas.

Que la valoración médica practicada dentro del concurso al accionante no puede nuevamente ser debatida, pues de ella se coligió que él se encuentra inhabilitado para ejercer el empleo de dragoneante, toda vez que padece de Discromatopía, afección que impide el correcto ejercicio del cargo para el que aspira, y genera un riesgo ocupacional, no solo para la persona que la padece, sino también para sus compañeros de labor.

Que dicha calificación de NO APTO tuvo como fundamento lo dispuesto en el articulo 10 del acuerdo 168 de 2012. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante sentencia calendada el 31 de enero pasado, decidió tutelar el derecho fundamental de acceso y ejercicio de cargos públicos deprecado por el actor, considerando que no existe certeza en cuanto a la aptitud médica del aspirante a dragoneante del INPEC en el aspecto visual, ni el grado de incidencia que la presunta patología pudiera tener en el desarrollo de sus funciones en el cargo referido.

Por ello ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- practicarle al actor un nuevo examen oftalmológico por parte de un tercero, con el cual se pueda determinar si efectivamente padece de “DISCROMATOPÍA”, y por esta vía definir si el mismo cuenta con la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través del concurso abierto de méritos al cual se inscribió. Enterada la accionada de la mencionada decisión, y no satisfecha con ésta, dentro del término legal para ello, impugnó el fallo de tutela.

V. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado especial de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, aduciendo esencialmente los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación de la tutela, solicitó la revocatoria del fallo emitido por el Juez Colegiado de primera instancia. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Encontrándose en curso la impugnación interpuesta en contra del fallo emitido por el a-quo, fue vinculada al trámite de la acción constitucional, mediante auto del 18 de marzo de 2012, la Unión Temporal INPEC, quien, en uso de los derechos de defensa y contradicción se opuso a la prosperidad de la acción de amparo, considreando que (i) el demandante cuenta con las acciones de lo contencioso administrativo para debatir la circunstancia de no haber sido declarado apto para continuar en el concurso de méritos, (ii) el resultado médico cuestionado por el actor, se obtuvo con total apego de los protocolos señalados en el profesiograma, por lo tanto, al estar sujeto a las reglas del concurso, no puede ser objeto de modificación, y (iii) de llegar a ampararse las garantías fundamentales deprecadas por el accionante y, en consecuencia, ordenarse la práctica de un nuevo examen, se le colocaría en condición preferente respecto de los demás concursantes que se encontraban en igualdad de condiciones y que se ajustaron a las reglas de la convocatoria.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: Como se sabe, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la tutela es improcedente “ [C]uando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Por lo tanto, la acción no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que quien pretenda refutar su contenido, debe acudir a las acciones que para tal fin existen en la jurisdicción contenciosa administrativa.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia T-045 de 2011 ha dicho que existen dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ”.

En esta oportunidad corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró el debido proceso administrativo del peticionario, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. Asumiendo tal menester, considera la Sala como primera medida precisar, así como dedujo el a-quo, que el amparo deprecado deviene en apropiado para reclamar la protección excepcional de los derechos que el actor estima vulnerados, si se tiene en cuenta que él, en estos momentos, se encuentra excluido del concurso de méritos que se viene desarrollando para proveer algunos cargos en el INPEC, y si en verdad se estuviera presentando la lesión de esas garantías fundaméntales, de no adoptarse una medida de protección de manera inmediata frente a ellas, lo cierto es que podría sobrevenir un perjuicio irremediable.

En segundo lugar debe destacarse, que el demandante se inscribió al concurso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y, en virtud al cronograma diseñado por la CNSC, le fueron practicados los exámenes de laboratorio y medicina general. Así mismo se observa que el examen médico, siendo practicado por la Unión Temporal INPEC, arrojó como resultado que el señor CRISTIAN ACOSTA RIVERA, presenta una “ DISCROMATOPÍA ”, patología que se encuentra descrita como inhabilidad médica para continuar en el concurso, de conformidad con lo establecido en el anexo No. 5 de la Resolución 000305 de 2012, expedida por el INPEC, por lo que fue declarado como NO APTO.

Sin embargo, el interesado manifiesta que no existe la referida inhabilidad, toda vez que de manera particular se realizó otro examen, por médico especialista en oftalmología, quien, luego de evaluarlo, consideró que no padece de ninguna anomalía, pero que de existir la misma, esta no resulta grave, ni impide el desempeño laboral del paciente, en la medida que no afecta su capacidad visual.

El accionante presentó reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, la que se limitó a informar la normatividad que regula el concurso, sin desvirtuar los argumentos esgrimidos por aquél, bajo la tesis de que el concepto medico emitido por ellos, responde estrictamente a los lineamientos definidos en la resolución 305 del 6 de febrero de 2012, dando a entender con tale argumentos que el único resultado aceptado en el proceso de selección es el emitido por dicha entidad.

En la referida respuesta no le explican al concursante las razones médicas y científicas por las cuales mantuvo la decisión, sumado a que pasaron por alto el examen realizado en forma particular, cuando según lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005, junto con las reclamaciones se pueden allegar las pruebas que se pretendan hacer valer.

Tales hechos nos colocan frente a la existencia de dos exámenes médicos con resultados contradictorios practicados sobre la misma persona, los cuales no permiten tener seguridad y claridad sobre la verdadera aptitud física de CRISTIAN ANDRÉS ACOSTA. Lo que si es evidente es que las entidades que tiene a su cargo el desarrollo del concurso le están restringiendo la posibilidad de tener un tercer reconocimiento médico que dictamine su real estado de salud, lo cual es totalmente atentatorio del debido proceso administrativo.

Por tanto, atendiendo las especiales circunstancias que rodean el caso y ante una posible vulneración de las garantías fundamentales del interesado, quien se encuentra por fuera del concurso de méritos, el amparo deprecado por el accionante resulta procedente, como con acierto lo resolvió el Tribunal de primera instancia, para que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, a través de un tercero, le practique un nuevo examen oftalmológico que permita determinar si efectivamente padece de “DISCROMATOPÍA”, y en el evento de ser así, aclare el grado de severidad de la misma, especificando claramente la forma en que podría afectar su cabal desempeño de las funciones propias del cargo al cual aspira, todo con el fin de definir si el mismo cuenta con la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través del concurso abierto de méritos para los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

En tal sentido, se confirmará la decisión del Juez colegiado de tutela en primer grado de otorgar el amparo constitucional invocado por el CRISTIAN ANDRÉS ACOSTA RIVERA, por encontrarla ajustada a la legalidad y a los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.

El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Folio 27 Cuaderno de Tutela � ARTÍCULO 4o.

Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer.