CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 081 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 6 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela impetrada por GAYNOR ESTELA AGUIRRE RIASCOS, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y vida digna. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “Manifiesta la accionante que desde el año 2005 está participando en la Convocatoria 001 de 2005 del servicio general que maneja la Comisión Nacional del Servicio Civil y que aplicó para la prueba funcional 65 correspondiente al instituto Nacional de Salud, donde realizó y aprobó todas las etapas del proceso.
Informa que a principios de 2011 no le fue posible realizar la etapa de escogencia de empleo ya que solo estaba disponible una vacante donde se requería un profesional en medicina, siendo ella profesional en Bacteriología. Alude que la Comisión informó mediante un comunicado escrito en julio de 2011 que debería estar pendiente de la publicación de los empleos correspondientes al tercer grupo en su página web, razón por la cual, aduce que como lo ha hecho desde hace 6 años atrás, entra a diario a la página principal de la Comisión y por lo menos una vez al mes a las diferentes rutas de la Convocatoria, esperando información sobre la (sic) Concurso 001 de 2005 –para su caso- el cronograma para escoger empleo.
Reseña que en la primera quincena de octubre de 2012 se publicó un aviso en la página principal de la Comisión sobre la convocatoria de su interés, donde se advirtió de una próxima prueba de beneficiarios de la sentencia T-2313 A de 2011, razón por la cual, esperó que la Comisión publicara de la misma manera en su web, un aviso que permitiera a los interesados en escoger empleo, estar alerta para ingresar con detalle a las diferentes rutas de la Convocatoria 001 de 2005; agrega que en busca de información entró el 28 de octubre y en noviembre de 2012 a la web oficial de la accionada pero nunca se publicó un aviso de esa índole.
Comenta que en otro de sus intentos, esto es, para noviembre 25 de 2012 ingreso (sic) al portal oficial de la Comisión y encontró que se había publicado un cronograma el 30 de octubre de 2012, sin previo aviso, donde se estableció un plazo de 24 días para un proceso que incluía: publicación de OPEC, publicación de PINES, Recepción de documentos para verificación de requisitos mínimos, escogencia de empleo.
Indica que en su última visita, ya había pasado el tiempo límite para escoger empleo y que como fue notorio que nunca se publicó un aviso en la web principal envió un derecho de petición para se le diera la oportunidad de escoger un empleo dentro de la aplicación IV del grupo III de la fase II de la Convocatoria 001 de 2005, la que fue resuelta de manera negativa, sin dar una respuesta clara a sus argumentos”.
Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia se le permita escoger un empleo para poder continuar en el concurso.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto negó la petición de amparo al considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 3762 del 20 de octubre de 2012, a través de la cual estableció las fechas para el desarrollo de actividades correspondientes a la aplicación V del Grupo III de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, en donde quedó establecido que la escogencia del empleo se haría entre el 14 y el 23 de noviembre de 2012, acto que fue debidamente publicado en el portal oficial establecido para las notificaciones, de ahí que resultaba obligatorio para los concursantes mantenerse atentos de todas las actuaciones desarrolladas en dicho proceso, sin que el descuido de las partes pueda remediarse a través de la tutela.
Es más, como la inconformidad de la demandante va dirigida contra el acto administrativo –Resolución 3762 de 2012, acto de carácter general, impersonal y abstracto, no es dable utilizar este mecanismo para atacarlo, por cuanto la protección que depreca puede ejercerla a través de la acción de nulidad, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto.
3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y como fundamento de su inconformidad arguyó: 1. Siempre ha estado pendiente de la publicación de los cronogramas relacionados con la convocatoria y prueba de ello es haber presentado todas las etapas. 2. No se pudo inscribir en la oferta de empleos dispuesta para el período comprendido entre del 4 y el 15 de abril de 2011, por la sencilla razón que para ese momento no se presentó ninguna vacante para su profesión de bacterióloga. 3.
No se hizo mención a las razones por las cuales se tuvo preferencia para publicar en la página principal un aviso sobre la publicación del cronograma de actividades para los beneficiarios de la sentencia T-2313 A, procedimiento no aplicado para el resto de participantes, lo cual generó incertidumbre, confusión, al no enterarse a tiempo de la publicación para escoger empleo. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de San Juan de Pasto, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Advierte desde ya la Corte que se impone confirmar la decisión objeto de impugnación, pues los argumentos aducidos por el impugnante no ofrecen la contundencia suficiente para derruirla. 4. No cabe la menor duda de que la Constitución Política de Colombia en su artículo 125 insiste en la provisión de los cargos al interior de los órganos del Estado a través de la realización de los concursos de méritos, siendo uno de los más complejos el llamado por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la convocatoria No. 001 de 2005 y con el cual, se piensa suplir la planta de personal de múltiples entidades del orden municipal, departamental y nacional. 5.
En el asunto bajo estudio, la situación que ha suscitado inconformidad a la accionante gira en torno a la omisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de no haber publicado en su página web un aviso sobre la publicación del cronograma de actividades para la aplicación V del Grupo III de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005. 5.1.
Pues bien, en torno al tema es preciso resaltar lo aducido por la citada entidad en la respuesta que ofreció a la demanda de tutela: Dijo el Asesor Jurídico que la señora Gaynor Estela Aguirre Riascos se inscribió en la convocatoria tantas veces mencionada y presentó cada una de las pruebas. La Resolución 141 de 2011 estableció nuevas fechas para el desarrollo de actividades del cronograma de la aplicación V, segundo grupo de la Fase II, en la cual se fijó como período para escogencia de empleo el 4 y el 15 de abril del 211, pero la citada no seleccionó ningún cargo.
Posteriormente, se profirió la Resolución 3762 de 2012 que reglamentó las actividades de escogencia e inscripción de empleos ofertados en el Grupo III, que se haría entre el 14 y el 23 de noviembre del 2012, la cual fue publicada el 30 de octubre de 2012 en la página web de la entidad. 5.2. De acuerdo con lo anterior, es preciso señalar en primer lugar que ningún comentario se efectuará sobre lo aducido por la impugnante en punto a las razones por las cuales no se inscribió en la oferta de empleos dentro del período previsto en la Resolución 141 de 2011, sencillamente porque ese no es el tema de discusión propuesto en la demanda.
De otra parte y en lo que resulta de interés, surge diáfano que ningún derecho fundamental se ha conculcado a la accionante, porque acorde con lo expuesto en precedencia en el numeral anterior y contrario a lo señalado en la impugnación, la entidad sí publicó en el portal correspondiente el contenido de la resolución 3762 del 20 de octubre de 2012 ya referida, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 909 de 2004.
En este aspecto se responde a la impugnante que la normatividad no hace referencia a que previamente tenga que avisarse a los interesados sobre la fecha en que se hará la publicación del cronograma de actividades, como equivocadamente lo aduce. Si se observa el folio 23 del expediente, la Comisión informó a los beneficiarios de la sentencia T-213 A del 2011 emitida por la Corte Constitucional, a la cual hace referencia la recurrente, aunque con el número “2313A”, acerca de la publicación de las fechas en que llevaría a cabo las pruebas escritas.
Por tanto, resulta claro que el procedimiento se realizó en cumplimiento del fallo aludido, en donde valga señalar la decisión se extendió a todos los participantes que fueron citados a la aplicación de la prueba de conocimientos, pero ante la expectativa que generó el Acto Legislativo 001 de 2008 se abstuvieron de presentar la prueba, luego obraban razones suficientes para el proceder por parte de la entidad para ese momento. 5.3.
Aunado a lo anterior y como bien lo señaló el a quo, debe precisarse que al tenor de lo señalado en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando se acude a ella para discutir la legalidad o poner en entredicho normas de carácter general, impersonal y abstracto, carácter que ostentan las emitidas para la estructuración del concurso de méritos, circunstancia que hace inane cualquier reparo por esta vía a las disposiciones dictadas por la entidad accionada. 5.4.
Con fundamento en lo anterior, se tiene que la petente equivocó la ruta para censurar la reglamentación adoptada por la CNSC al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen las tesis propuestas en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 6.
Así las cosas, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas en torno a la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Civil, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. 7. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a decidir desfavorablemente el amparo invocado y por ende a confirmar la sentencia impugnada.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 75 cno. Tribunal � Fol. 94 ibídem � Constitución Política de Colombia. Artículo 130.- Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. � Folio 61 ibídem � Folio 64 �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.