República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 65456 ÉDGAR EDISON REALPE UNIGARRO IMPUGNACIÓN PAGE 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 65456 ÉDGAR EDISON REALPE UNIGARRO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 90 Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por el representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) contra el fallo proferido el 1º de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual amparó los derechos fundamentales de debido proceso e igualdad de ÉDGAR EDISON REALPE UNIGARRO, presuntamente vulnerados por la entidad impugnante y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

ANTECEDENTES

1. ÉDGAR EDISON REALPE UNIGARRO se inscribió al proceso de selección para suplir cargos de dragoneantes del INPEC creado mediante la Convocatoria No. 132 de 2012, regulado por el Acuerdo No. 168 de 2012 y la Resolución 305/12, superando las etapas iniciales del mismo. 2. En la fase de valoración médica, aduce el accionante que el 3 de diciembre de 2012 fueron publicados los resultados obtenidos, siendo declarado “NO APTO” por “TALLA BAJA”, es decir, presentar una estatura inferior a la requerida, determinación que, según él, tuvo como sustento el dato consignado en su cédula de ciudadanía. Tras su inconformidad, presentó la correspondiente reclamación en los términos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.

Indicó el actor que la Unión Temporal INPEC (entidad encargada de realizar el examen médico a los aspirantes) señaló que su perfil contrariaba el Profesiográfico y las inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante. 4. Aseguró que su estatura corresponde a 1.68 metros cumpliendo el requisito exigido en la Convocatoria, y que prestó servicio militar como auxiliar del INPEC realizando las funciones propias del cargo al que aspira sin que su talla haya sido óbice para desempeñar adecuadamente tales actividades, por lo que considera que la negativa del INPEC para continuar en el proceso de selección vulnera sus derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y trabajo. 5.

Por lo anterior solicita el accionante, a través del amparo, “ reintegrarme al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 132/2012 INPEC y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones. (…) Subsidiariamente solicito que en consecuencia se ordene a la CNSC que repita el examen médico en el cual se pueda verificar nuevamente mi estatura que corresponde a 1.68 metros. ” LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 01 de febrero de 2013, mediante la cual amparó los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso invocados por el actor, pues luego de considerar la existencia de otros medios de defensa judicial, examinó a fondo la procedencia excepcional del amparo contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos.

Argumentó la prosperidad de la acción constitucional como mecanismo transitorio, atendiendo a que el proceso de selección se encuentra en desarrollo y sus términos son improrrogables, siendo que la vía contencioso administrativa no resulta expedita para asegurar de forma efectiva los derechos del actor y evitar un perjuicio irremediable. El ad quem indicó que mediante la Resolución 305 de 2012, reguladora del proceso de selección, la exigencia de estatura mínima para los hombres es de 1.66 metros, y que la descripción que se registra en la cédula de ciudadanía del accionante es de 1.60 metros.

Entonces, y dadas las manifestaciones del actor, quien afirma cumplir el requisito, mediante auto de 24 de enero de 2013 ordenó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicar el examen médico determinante de la talla del interesado. Como resultado le fue establecida por la mencionada autoridad médica una medida de 1.68 metros.

Consideró que el examen practicado por la Unión Temporal INPEC no reviste la suficiente fuerza probatoria, pues además de no establecer una descripción específica y detallada de la inhabilidad, contradice el examen médico legal practicado al actor. Indicó que al no haber un criterio de distinción razonable entre el diagnóstico realizado por la Unión Temporal INPEC, y la valoración médico legal practicada en el trámite de la presente acción, los cuales son evidentemente contrarios, para garantizar los derechos invocados, con el objetivo de establecer la verdadera estatura de ÉDGAR EDISON REALPE UNIGARRO, y como medida de protección efectiva, ordenó “[a]mparar los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de “ Édgar Edisson Realpe Unigarro y consecuencia de ello, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia y por intermedio de la entidad con que tenga contrato para tal fin, practique a costo del referido ciudadano una nueva valoración con el objeto de determinar si éste efectivamente presenta “ TALLA BAJA ”; con fundamento en tales exámenes, la misma deberá pronunciarse respecto a la viabilidad de que el accionante continúe o no en el proceso de selección, sin que en dicha determinación se puedan tener en cuenta restricciones médicas que no generan ningún tipo de impedimento físico, para desempeñar las funciones propias del cargo por el que está concursando.” LA IMPUGNACIÓN Notificada de la anterior providencia, la CNSC la impugnó argumentando que el Tribunal a quo desconoció el principio de subsidiariedad de la acción constitucional, pues el actor cuenta con los medios judiciales establecidos en la jurisdicción contenciosa administrativa para hacer valer sus derechos, tales como las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Recalcó que las especificaciones para la prueba médica de aptitud fueron previamente señaladas en la Resolución No. 305 de 2012 como en el respectivo Profesiograma dado a conocer a cada uno de los aspirantes en la Convocatoria 132 de 2012, siendo ésta la única prueba válida dentro del proceso de selección; de lo contrario, se vulnerarían las condiciones de igualdad y transparencia a los demás aspirantes.

Sostuvo que el accionante, al momento de inscribirse en el concurso de méritos, se sometió al cumplimiento de las normas que regulan el proceso de selección, pues las etapas de éste son preclusivas, por lo cual no es posible revivir términos mediante la acción de tutela. Por último, solicitó revocar la decisión impugnada, para que en su lugar se niegue la acción de tutela al ser manifiestamente improcedente.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pasto. 1. Debido proceso en las actuaciones administrativas Es el debido proceso el punto de partida de las actuaciones judiciales y administrativas, tal como lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política, lo que conlleva el respeto por las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico, asegurando el acatamiento de las etapas y procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten contrarios al ordenamiento superior.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional sostiene que “(…) el derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio (…)”.

Ahora bien, la administración no está exenta de desconocer algún procedimiento previamente establecido al expedir una actuación o acto, lo que implicaría la vulneración del debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto algunos medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que han sido afectados. 2.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos La existencia de otro mecanismo judicial idóneo para la defensa del derecho comprometido desplaza la acción de tutela. Esa es la regla general para activar el mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, pues sólo a falta de otro medio judicial de defensa o ante la ineficacia del que en abstracto pudiese existir procede la acción constitucional.

Evento este último en el que se adelanta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El instrumento de protección constitucional no fue diseñado con la finalidad de usurpar las competencias propias del juez ordinario, pues se limita al examen y verificación del acto (administrativo o judicial) por el cual se presume son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Sin embargo, y en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, siempre, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, inminente, urgente, grave e impostergable. 3.

Caso concreto Consideró el Tribunal que “ [l]a Unión Temporal (entidad encargada de realizar los exámenes médicos) al momento de efectuar la medición del accionante, pudo haber incurrido en un error que generó que el mismo fuera registrado con una estatura muy por debajo a la que en realidad tiene (…) ” (Paréntesis fuera de texto). Posición que desde ya advierte la Sala, se ajusta al asunto.

Veamos: ÉDGAR EDISON REALPE UNIGARRO, inscrito en la Convocatoria No. 132 de 2012, hecha por la CNSC para proveer cargos de Dragoneantes - INPEC, luego de superar la Fase I de las etapas establecidas en el artículo 5º numeral 4, 4.2 de dicha Convocatoria, y de serle practicado el examen médico previsto para el ingreso al concurso (prueba determinada en la Resolución No. 0305 de 2012 y en los Anexos 1, 2, 3, 4 y 5, contentivo tanto del Profesiograma, como de la lista de inhabilidades médicas y su justificación), fue excluido del mismo, al ser calificado “NO APTO” en la valoración médica realizada, tras serle establecida una “TALLA BAJA”.

Decisión que le fue notificada a través de la página web de la CNSC, contra la cual el actor interpuso la reclamación prevista para el efecto. La CNSC reiteró la negativa de reintegrar al proceso de selección al accionante, por incurrir en una de las inhabilidades contempladas en la Resolución No. 0305 de 2012, en la cual se establece como medida de estatura mínima 1,66 metros, razón suficiente para configurarse una causal de exclusión. Indicó que el aspirante cuenta con otros medios de defensa judicial que tornan improcedente la acción de tutela.

Al respecto, cierto es que el accionante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar, ya sea la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un acto administrativo de carácter particular. Sin embargo, no es éste el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante, pues el procedimiento ordinario establece unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental de acceso a cargos públicos de actor.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (…)”.

Obsérvese que de conformidad con el resultado del examen médico, al accionante tan solo se le informó que debido a la “TALLA BAJA”, no era apto para desempeñar el cargo al que aspira. Por lo tanto, es obligación de la administración justificar la exclusión del aspirante con criterios de selección razonables y proporcionales, pues contrario al resultado del examen médico legal practicado en primera instancia, mediante el cual se determinó que la medida exacta del accionante corresponde a 1,68 metros de estatura, su negativa para reintegrar al concurso al accionante, resulta superflua y carente de medios probatorios que determinen claramente el incumplimiento del mencionado requisito.

Sostuvo el accionante presuntamente la Unión Temporal tuvo en cuenta la talla determinada en la cédula de ciudadanía de 1.60 metros, es decir, que fue excluido injustamente al no valorarse la real medida de su estatura. Ante la incertidumbre que nace en virtud de las contradicciones expuestas tanto por el resultado arrojado en la Convocatoria, como con el obtenido por el perito legista, es procedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues no puede quedar en el limbo la realidad del aspirante.

La administración, en procura de garantizar un proceso debido, otorgó a los inscritos la posibilidad de reclamar los resultados obtenidos, tal como se observa en la Convocatoria y como fue admitido por la CNSC al resolver los mismos. Ahora, si se concede dentro del concurso de méritos la oportunidad de recurrir las decisiones que en él se adopten para garantizar el debido proceso, debe examinarse en cada caso concreto la procedencia de la misma, verificando razonablemente la posibilidad o no de realizar una nueva valoración al respecto.

De lo contrario, es decir, de responder, como ocurrió en el presente caso, que los aspirantes conocían de las exigencias establecidas en la Convocatoria, así nada más, lesionaría el debido proceso, pues no existiría una real y efectiva forma de debatir los resultados obtenidos. Para el asunto bajo examen, si la CNSC resolvió que ÉDGAR EDISON REALPE UNIGARRO no satisfacía la estatura requerida, y él manifiesta cumplirla (situación sujeta al examen médico-legal ordenado en el trámite constitucional de primera instancia), es su deber realizar una nueva valoración para establecer el verdadero resultado, eliminando con ello cualquier margen de error en que hubiese incurrido en la fase médica.

Esta Sala comparte la posición de la primera instancia, respecto de que la exclusión del actor se origina en una razón subjetiva, no determinante y sin fuerza probatoria, que no fija criterios de índole objetiva para establecer la real medida del peticionario, más cuando un perito determinó la misma, con una medida superior a la mínima exigida.

Así, ante la eventualidad de un perjuicio irremediable al derecho de acceso a cargos públicos del actor (derivado de la referida vulneración al debido proceso) y para garantizar una inmediata protección a los derechos que le asisten, esta Sala confirmará el fallo de 1º de febrero de 2013, proferido por el Tribunal Superior de Pasto, por las razones ya anotadas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la providencia impugnada por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-571 de 27 de mayo de 2005 Corte Constitucional. � Ver radicado de esta Corporación No. 65231 de 19 de febrero de 2013. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Ver T-045 de 2011.

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