CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 081 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 1º de febrero de 2013 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual tuteló el derecho fundamental del debido proceso de HUGO ANDRÉS BENAVIDES YANDÚN, dentro del trámite constitucional promovido en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC y la Unión Temporal INPEC. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “[El] señor HUGO ANDRÉS BENAVIDES YANDÚN, refirió haber participado en la Convocatoria No. 132 de 2012 dispuesta por la CNSC para promover los cargos de dragoneante del INPEC, presentado en su oportunidad la documentación requerida para acreditar los requisitos mínimos y análisis de antecedentes.
Precisó que su participación en el concurso fue para hacer parte de la complementación diseñada para aquellas personas que prestaron –como él- servicio militar como auxiliares del INPEC, habiendo por ese motivo cumplido con las funciones propias de dragoneante, sin presentar inconvenientes en el desempeño laboral. Adujó que la cita para la práctica de los exámenes médicos por parte de la CNSC no se hizo con la debida anticipación, sin tener en cuenta los protocolos y procedimientos para llevar a cabo la prueba médica, lo que generó la confusión en los diagnósticos, apareciendo en consecuencia evidentes inconsistencias, que en su mayoría no fueron corregidas.
Mencionó que una vez fueron publicados los resultados de los exámenes fue clasificado como NO APTO ante la existencia de una inhabilidad médica que fue catalogada como ‘TRASTORNO DE LA CONDUCCIÓN ELÉCTRICA (BLOQUEOS Y HEMIBLOQUEOS COMPLETOS E IMCOMPLETOS) relacionada según profesiograma diseñado para el concurso, con el ‘Sistema Cardiovascular’.
Señalo que en su caso en la inhabilidad médica referida, la entidad accionada no hizo mención a una siquiera categoría clínica de la presunta afectación (sic), ya que ‘medicamente el haz de his puede presentar un bloque a nivel de sus ramas (bloqueo de rama derecho (sic) o bloqueo de rama izquierda), el bloqueo de rama puede ser completo o incompleto, pero el resultado reportado no lo clasifica y es imposible materialmente que se presente en los dos sentidos’.
Agregó que interpuso la respectiva reclamación ante la CNSC a través del aplicativo dispuesto en la página web, dado que no se atendieron de manera técnica las justificaciones contenidas en el profesioframa diseñado para el concurso para establecer las inhabilidades médicas, empero, la accionada mantuvo su postura, pues por el contrario, emitió una respuesta general, sin atender las inquietudes presentadas como aspirante, declarando en consecuencia su retiro del proceso de selección. Afirmó que de manera injustificada dentro de la convocatoria se fusionó el requerimiento previo de documentos básicos con la aplicación de la primera prueba, generando con ello incertidumbre y desconfianza en la evolución de todo el proceso de selección. En este sentido, consideró que su exclusión del concurso se basó en una inválida justificación, ya que se trata de una inhabilidad médica inexistente, puesto que cumple con las condiciones físicas adecuadas, las cuales debieron ser valoradas conforme a las técnicas y exigencias establecidas en el profesiograma, siendo estas razones suficientes para catalogar como ilegítima la actuación de las accionadas al desconocer preceptos constitucionales, lo que permite acudir al mecanismo superior a fin de lograr la protección de las garantías socavadas, ordenando su reintegro al proceso de selección para el cargo que participó.”
2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La CNSC solicitó la improcedencia de la demanda de amparo, al considerar que: 1.1. La inconformidad del actor recae en normas que regulan la convocatoria 132 de 2012, actos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten efectos al no haber sido declarados nulos. 1.2. Cuenta el actor con mecanismos de defensa para atacar su exclusión del proceso de selección, como lo son las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3.
Las normas del proceso fueron claras para todos y cada uno de los aspirantes, de manera particular, la procedencia de exámenes médicos de acuerdo con el artículo 36 del Acuerdo 168 de 2012 y la Resolución No. 000305 de febrero del mismo año. 1.4. La importancia de tales pruebas se dio bajo los criterios señalados en el artículo 38 del Acuerdo referido y en aras de evidenciar la aptitud médica y psicofísica del aspirante frente al desempeño del empleo. 1.5.
La designación de la Unión Temporal INPEC, como entidad para realizar la valoración médica, se dio luego del agotamiento de un proceso contractual que determinó su idoneidad. 1.6. El profesiograma cumplió con los presupuestos de la Corte Constitucional para la justificación de inhabilidades y en su elaboración participó un grupo de profesionales (Empresa Positiva compañía de Seguros/ARP), fijando criterios objetivos y necesarios que justificaran técnica y científicamente las limitaciones físicas y mentales para el ingreso al empleo de dragoneante. 1.7.
Los argumentos del actor carecen de fundamento probatorio, pues se limita a indicar que no se atendieron los protocolos médicos. 1.8. La causal por la cual fue excluido del proceso se encuentra determinada como una inhabilidad para el ejercicio del empleo objeto de la convocatoria (anexo No. 5 de la Resolución 000305 de 2012). 1.9. El accionante ya agotó la reclamación y no puede pretender revivir tal discusión a través de la acción constitucional, más aún cuando no aparece cómo se vulneró su derecho fundamental al solo contar con una expectativa frente al ingreso a la Institución. 2.
El INPEC, solicitó su desvinculación de la actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que lo pretendido por la parte actora, conforme a la normatividad aplicable al caso, corresponde a la CNSC. 3. El Instituto de Medicina Legal, en respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal Superior en auto del 24 de enero, conceptuó que “ Hugo Andrés Benavides Yandun, no presenta trastornos de la conducción eléctrica en el corazón.” 4.
La Unión Temporal INPEC, por su parte, solicitó la improcedencia de la demanda básicamente, porque: 4.1. Conforme con el contrato No. 241-2012 y el Acuerdo 168/2012, aplicó de manera idónea y cómo se concibió en la Resolución 000305/2012 del INPEC el examen médico al accionante, el cual arrojó como resultado NO APTO. 4.2. La reclamación presentada fue contestada en su momento, ratificando la decisión de primera instancia, toda vez que verificados los exámenes médicos practicados al aspirante se pudo constatar que no existen razones clínicas que la modificaran, igualmente se le precisó que aceptar la presentación de pruebas con posterioridad a la fecha de práctica de las mismas a todos los aspirantes contradice las reglas fijadas para el concurso, conocidas y aceptadas por los interesados. 4.3.
Los exámenes fueron practicados por profesionales de la salud que cuentan con idoneidad, experticia y las competencias propias de su ocupación, quienes adoptaron los protocolos médicos necesarios para garantizar la veracidad del dictamen emitido. 4.4. El Acuerdo 138 y la Resolución 000305 de 2012, son normas generales, impersonales y abstractas, no susceptibles de controversia ante el juez constitucional. 4.5.
En el anexo No. 5 de la Resolución 0305, páginas 324 a 325, se expone el análisis de condiciones por las cuales la ametropía (sic) se erige como una inhabilidad.
3. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pasto, concedió la petición de amparo, con los siguientes argumentos: 1. Si bien, en principio, la acción de tutela no resulta procedente tratándose de actos administrativos en atención a su carácter subsidiario y abstracto, la Corte Constitucional ha admitido su viabilidad cuando el mecanismo de defensa ante la jurisdicción contenciosa no se muestra efectivo, dada la agilidad del proceso de selección en concursos de méritos. 2.
En la convocatoria 132 de 2012, se dejó plasmada la importancia del examen médico y las reglas para valorar la aptitud médica de cada concursante, ello encaminado a verificar las calidades que exige el empleo de dragoneante del INPEC. 3. El actor alega que el resultado publicado no se acogió al contenido del profesiograma establecido en el concurso, al no haberse hecho ninguna especificación sobre el tipo de trastorno de la conducción eléctrica que se dice padece, además que la misma no fue impedimento para la prestación efectiva del servicio militar cumpliendo las funciones de dragoneante e, igualmente, dispone de los conceptos médicos de otros especialistas donde se descarta la supuesta inhabilidad, en los cuales aparecen diferencias sustanciales en cuanto a su valoración médica, situación que permite concluir que existe duda en la confiabilidad del resultado emitido en el concurso de méritos. 4.
De acuerdo con la reseña de la CNSC y la Unión Temporal, nada se dijo frente a la inquietud manifestada por el sorpresivo resultado médico y de modo alguno se acogió las diferentes valoraciones médicas, tan sólo se hizo mención de manera general a las normas propias del concurso. En otras palabras, no atendió los argumentos en los cuales se sustentó la reclamación, para desconocer incluso la normatividad aplicable que permitía allegar pruebas. 5.
Los cuestionamientos del peticionario sólo podrán ser subsanados en el evento de llevarse a cabo un nuevo examen médico en las mismas condiciones que el primero, sin que ello implique necesariamente su reintegro al concurso. En consecuencia ordenó “…a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL- CNSC que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, por intermedio de la entidad médica que previamente determine para tal efecto, practique al señor HUGO ANDRÉS BENAVIDES YANDÚN el examen médico ‘electrocardiograma’ (tendiente a valorar el sistema cardiovascular), a efectos de establecer si tiene la capacidad médica necesaria para continuar en el proceso de selección tendiente a proveer los cargos de dragoneante del INPEC; el costo de los exámenes para este caso especifico deberá ser asumido por el actor.
Igualmente, con el resultado de este nuevo examen la entidad encargada deberá pronunciarse sobre la viabilidad de que el aspirantes (sic) continúe o no en el proceso de selección, conforme con las justificaciones que para el efecto fueron diseñadas en el profesiograma en lo que concierne a la calificación de las inhabilidades médicas. (…) En la hipótesis de declararse su idoneidad médica, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC-, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO –INPEC, deberán garantizar la práctica de las pruebas que hasta la presente fecha se hayan efectuado, asegurando su nivelación con los participantes que fueron considerados aptos.” 4.
IMPUGNACIÓN 1. La CNSC impugnó el fallo con argumentos similares a los expuestos en su respuesta. 2. La Unión Temporal INPEC insistió en la improcedencia de la acción ante la existencia de otros mecanismos de defensa, la calificación del aspirante conforme con las pautas normativas pertinentes y la variación de las reglas del concurso al ordenarse la práctica de un segundo examen. 5.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Pasto. 2. Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso concreto, la queja del actor recae en su calificación cómo no apto de acuerdo con el examen de aptitud médica practicado por la Unión Temporal INPEC, pues en su criterio, no fue practicado de acuerdo con el profesiograma fijado para tal fin y sin indicación concreta de cuál era su afección. A su turno, los recurrentes se oponen al reclamo al considerar, de un lado, que la acción constitucional no resulta procedente y de otro, el examen fue realizado conforme con las pautas reguladoras del concurso según las cuales no resulta viable la realización de un nuevo examen. 4.
Frente a ello, si bien la acción de tutela no procede cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, por ejemplo, ante la jurisdicción contenciosa administrativa como ocurre en el presente caso, no lo es menos que dada la existencia de un perjuicio irremediable, el juez constitucional se encuentra habilitado para intervenir. 4.1.
Así lo precisó la Corte Constitucional en un caso similar: “3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.
Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 3.2.
En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos.” 4.2.
De manera que, dadas las particularidades del caso, en el cual, el peticionario ya agotó el recurso de reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, fue excluido del proceso de selección, éste continúa para otros y no cuenta con una acción eficaz dado el tiempo que tomaría la definición del asunto por la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa, no resulta admisible el argumento aludido por los recurrentes frente a este tópico. 5.
Ahora, en lo atinente a la realización del examen médico y su resultado, pese a que el actor no demostró las falencias concretas en las cuáles incurrió el operador al momento de su práctica, ello no significa que el mismo haya estado libre de cualquier inconsistencia. 5.1. Al respecto, aparece que el accionante acompañó su demanda con prueba médica “negativa a bloqueos e isquemia” y que su “trazado era normal para la edad”, resultado que guarda coherencia con el practicado por el Instituto de Medicina Legal (que fuera ordenado por el a quo) en el cual se indica que “Hugo Andrés Benavides Yandun, no presenta trastornos de la conducción eléctrica en el corazón”, pero no con el electrocardiograma realizado por Idime, que reportó al momento de su interpretación “ Ritmo sinusal.
Bloqueo Auriculoventricular de primer grado”, siendo éste el que dio lugar a su calificación como no apto. 5.2. Igualmente, se observa que a los argumentos elevados por el peticionario en su reclamación, la Unión Temporal no dio puntual respuesta, pues eludió temas como la debida preparación que debía tener el aspirante para la práctica del examen y precisar el diagnóstico o causa completa para su exclusión de acuerdo con las fijadas por los Anexos 4 y 5 del Acuerdo 305 de 2012.
Así, se olvidó indicar si el trastorno encontrado podía constituir la excepción, ello por cuanto en la catalogación del mismo “3. Trastornos de la conducción eléctrica cardiaca, excepto hemibloqueo de la rama anterosuperior del haz de hiz”, se consagraba una, asimismo en qué grado se clasificaba de acuerdo a su fisiopatología (Bloqueo av de primer, segundo o tercer grado), lo cual facilitaría la defensa del aspirante al momento de agotar el recurso consagrado al interior del concurso. 5.3.
Así las cosas, la reclamación elevada no fue atendida en debida forma al no guardar congruencia con los supuestos de la solicitud del interesado y por tal motivo, inconcluso quedó su pedimento. 5.4. A lo cual se suma, que al momento de habilitar el aplicativo para efectuar las reclamaciones del caso, no se permitió el recibo de pruebas, cuando según lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005 debe garantizarse tal posibilidad, como supuesto propio del derecho de contradicción emanado del derecho fundamental al debido proceso. 6.
Entonces, se hacía necesario prohijar el amparo al derecho al debido proceso, como que no es posible que los ciudadanos queden en indefinición de sus asuntos y menos cuando se acude al trámite establecido para exponer sus inconformidades. Y ante las inconsistencias médicas advertidas, se haga forzosa la práctica de un nuevo examen médico a HUGO ANDRÉS BENAVIDES YANDÚN, como quiera que subsiste una duda razonable frente a su aptitud médica y la posibilidad de continuar en el concurso de méritos para ocupar el cargo de dragoneante. 6.1.
Finalmente se hace un llamado a las entidades accionadas para que en el momento de emitir el concepto sobre la satisfacción o no del requisito de aptitud médica, psicológica y física atiendan no sólo los supuestos normativos aplicables al caso, convocatoria No. 132 de 2012 y Resolución 305 de 2012 y anexos del mismo año, sino las finalidades de aquéllos, de manera especial su relación con las funciones del cargo al cual se aspira. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-
NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 102 cno. Tribunal � Fol. 71 ibídem � Folio 131 Ibídem � Ver la sentencia T-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996.
En el mismos sentido ver las sentencias SU-458 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-1998 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). � T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.
El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Fol. 21 cno. Tribunal � Ibídem � Fol. 71 ibídem � Fol. 20 cno. Corte �Véase Anexo No. 4 � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/docs/Anexo_N%C2%BA4_LISTA_CHEQUEO_INHABILIDADES_MEDICAS_DRAGONEANTE.pdf" ��http://www.cnsc.gov.co/docs/Anexo_N%C2%BA4_LISTA_CHEQUEO_INHABILIDADES_MEDICAS_DRAGONEANTE.pdf� � Véase Anexo No. 5 � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/docs/Anexo_N%C2%BA5_JUSTIFICACION_INHABILIDADES_MEDICAS_DRAGONEANTE.pdf" ��http://www.cnsc.gov.co/docs/Anexo_N%C2%BA5_JUSTIFICACION_INHABILIDADES_MEDICAS_DRAGONEANTE.pdf� � Así lo informó el represente del CNSC al atender el requerimiento de esta Corporación. Fol. 7 cno. Corte � ARTÍCULO 4o.
Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer.