República de Colombia Tutela de primera instancia 65448 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela de primera instancia 65448 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ.. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 070 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ a través de apoderado, contra la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que en la actuación penal que cursa contra CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ, por los presuntos delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado y falsedad en documento público, en el transcurso de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 10 de diciembre del año en curso, la defensa técnica del actor solicitó la exclusión de la evidencia enunciada por la fiscalía, esto es el “informe de investigador de campo suscrito por ROLAN ALEXANDER SOSA JAIMES, donde allega fotocopias del proceso disciplinario con radicado No 01 de 2010 con 206 folios y dos discos compactos de formato DVD que son los videos del circuito cerrado de televisión que están dentro del mismo proceso”, con fundamento en que se trataba de prueba trasladada, y los discos compactos no reunían la técnica consagrada en la Ley 906 de 2004, sobre cadena de custodia, argumentos que fueron acogidos por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Cúcuta. 2.

Inconforme con la exclusión del elemento material de prueba, la Fiscalía Décima Seccional, interpuso recurso de reposición en subsidio apelación, el primero despachado desfavorablemente por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, y el segundo desatado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que el 29 de enero de 2013, revocó la decisión del a quo y en su lugar ordenó admitir como evidencia “las fotocopias del proceso disciplinario radicado 01-2010 con 206 folios y dos discos compactos en formato DVD, presentada por la fiscalía en el escrito de acusación como evidencia número 16, con la advertencia que su práctica e introducción deberá hacerse conforme a las reglas establecidas para tal fin, con la guarda de los derechos y garantías fundamentales de las partes y de la víctima.” 4.

Como quiera que CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ, considera la referida decisión violatoria de su derecho fundamental al debido proceso, acude a través de apoderado ante el juez de tutela, pues considera que i) los elementos que se pretenden aducir se tramitaron bajo la Ley 600 de 2000, y en tal medida se desconoce la técnica usada en la recolección de evidencia “ y de esta forma las pruebas que se alleguen a este proceso penal no se van a poder debatir, ni controvertir porque no se realizaron dentro de este proceso penal bajo el marco de la Ley 906 de 2004.” ii) Igualmente aduce que el Tribunal se extralimitó en el decretó de la evidencia, toda vez que la Fiscalía, cuando sustentó el recurso de apelación tan solo solicitó la incorporación de los dos discos compactos formato DVD.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto y comunicó lo pertinente a los despachos judiciales demandados. Durante el traslado ofrecieron respuesta 1. La doctora SILVIA FARIDE CHAVEZ PEÑA, Fiscal Décima Seccional de Cúcuta, quien adujo “me atengo a lo expuesto en el audio de la correspondiente audiencia preparatoria fechada 10 de diciembre de 2012 y la lectura del fallo de apelación que esta última generó, fechada 29 de enero de 2013.” 2.

Por su parte el doctor NELSON MELO ROLON, Juez Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, siendo consecuente con lo decidido en primer grado, no se opuso a las pretensiones del accionante. “Sin embargo será la Honorable Corporación la que fije los derroteros a seguir en la presente actuación y dentro de la función pedagógica que cumple a través de sus decisiones haga mayor claridad sobre este aspecto controversial.” 3.

Finalmente el doctor EDGAR MANUEL CAICEDO BARRA, Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, allegó copia de la decisión cuestionada por el actor, calendada 29 de enero de 2013, “donde se expresan las razones jurídicas por las cuales se revoca la decisión.” CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Como la solicitud de amparo interpuesta por CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ a través de apoderado, se orienta a cuestionar una decisión judicial proferida dentro del proceso que en la actualidad se adelanta en su contra por los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado y falsedad en documento público, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La acción de tutela incoada por el demandante resulta improcedente porque su pretensión es lograr por este medio se deje sin efecto el pronunciamiento emitido por el Tribunal accionado, a través del cual se ordenó la inclusión del informe del investigador de campo ROLAN ALEXANDER SOSA JAIMES a través del cual se pretende incorporar copias del proceso disciplinario radicado con el número 01 de 2010 con 206 folios y dos discos compactos de formato DVD, en el proceso penal que cursa contra CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ por los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado y falsedad en documento público, porque considera que es típica vía de hecho que afecta el debido proceso, olvidando que este trámite constitucional no es una tercera instancia, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías ordinarias han sido desfavorables porque no puede existir concurrencia de medios judiciales dado que siempre prevalece la acción ordinaria, y de ahí que se afirme que la tutela no es un mecanismo adicional o complementario pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 4.

La anterior precisión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente a la providencia dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, Norte de Santander, el defensor de CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ dentro del traslado de no recurrentes, bajo los mismos argumentos expuestos al juez de tutela solicitó a la Corporación accionada se mantuviera la decisión de exclusión de los elementos de prueba destacados, alzada que al ser decidida si bien es cierto no aceptó los planteamientos propuestos por el accionante – se repite que son los mismos que pone de presente al juez de tutela- sí expuso las razones por las cuales no era procedente acceder a sus pretensiones, circunstancia que aleja la decisión objeto de queja de ser arbitraria o caprichosa que atenten contra las garantías constitucionales del demandante. 5.

Además la Corporación Judicial accionada previo el estudio acervo probatorio, le puso de presente al recurrente que: “No se advierte respecto de la evidencia excluida, que tal como la presenta la fiscalía es una prueba documental, que su práctica o aducción de medios haya sido ilegal o que se consiguió con violación de derechos o garantías fundamentales o de los requisitos formales previstos en el estatuto procesal, máxime cuando es en la práctica de las pruebas en la audiencia de juicio oral atendiendo el principio de inmediación, donde las partes y el Ministerio Público podrán ejercer el derecho de contradicción, atendiendo el uso que las partes puedan darle a los documentos.

No se trata, entonces de una prueba trasladada, ni se advierte que sea impertinente, inútil o repetitiva, ni con ella se pretende probar algún hecho notorio que no requiera prueba, que además fue descubierta, enunciada y argumentada su pertinencia y conducencia, razones que permiten concluir que no es acertada la decisión de inadmitir la evidencia, sino que ha debido decretarse, ya que lo que plantea el juez al resolver la reposición y los defensores como no recurrentes, es respecto de la práctica de la prueba, asunto que deberá resolverse en el momento procesalmente oportuno conforme a las reglas establecidas para tal fin, guardando los derechos y garantías fundamentales de las partes y de la víctima, pues de lo contrario estaríamos dilucidando una situación meramente conjetural.

Por lo tanto, se revocará la decisión apelada, y en su lugar se admite como evidencia el informe del investigador de campo suscrito por ROLAN ALEXANDER SOSA JAIMES donde allega fotocopias del proceso disciplinario radicado 01-2010 con 206 folios y dos discos compactos en formato DVD, presentada por la Fiscalía en el escrito de acusación como evidencia No 16, con la advertencia que su práctica e introducción deberá hacerse conforme a las reglas establecidas para tal fin.

(…) (Destacado). 6. Así pues, al quedar demostrado que el Tribunal accionado de manera clara y preciso expuso los motivos por los cuales consideró que debía revocarse la decisión objeto de cuestionamiento, en el proceso penal que cursa contra CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ, es una situación que aleja esa decisión de ser vista como típica vía de hecho que vulneren garantías constitucionales al demandante, máxime cuando de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que se dio cumplimiento a las previsiones establecidas en los artículos 359 y 360 de la Ley 906 de 2004.

Tampoco resulta acertado considerar que el Tribunal se extralimitó frente a la petición de la fiscalía, pues no puede entenderse la sustentación del recurso de reposición en subsidio apelación, como una división temática (sustentarlos en forma independiente), por el contrario, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, se excedió en conceder nuevamente el uso de la palabra a los sujetos procesales una vez denegado el recurso de reposición, pues finalmente tal situación solo es posible para adicionar o para interponer reposición frente aspectos nuevos.

En cuanto a la sustentación de los recursos ha dicho esta Corporación: “La sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal para el impugnante, de ineludible cumplimiento en procura de conseguir que el mismo funcionario que profirió la providencia atacada la modifique, aclare o revoque (recurso de reposición), o bien, que sea el superior funcional de aquél quien conozca los motivos de su inconformidad con los fundamentos de la misma (recurso de apelación).

La consecuencia procesal prevista por la ley para cuando dicha carga se incumple es la declaratoria de deserción del recurso. (Destacado) Dicha sustentación debe traducirse en la manifestación de las razones fácticas, jurídicas o probatorias sobre las cuales se funda la discrepancia con la decisión impugnada, sin que tal intervención deba verificarse de una determinada manera, pues lo importante es plantear en concreto al funcionario que debe resolver el recurso, ya sea horizontal o vertical, los motivos de disentimiento, esto es, los aspectos objeto de impugnación, que sincrónicamente cumplen con la función de delimitar su órbita funcional…  Como las disposiciones procesales que se ocupan de la sustentación de los recursos no señalan la forma como debe procederse en punto de la satisfacción de tal requisito, resulta razonable concluir que puede tenerse como adecuada sustentación aquélla mediante la cual en forma explícita se refutan los fundamentos de la providencia atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas, o a partir de la postulación de un criterio diverso del allí contenido, para el cual se reclama prevalencia a través de la impugnación.” 7.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 8.

Además, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ” que dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judicial previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.

Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ, resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentaron dentro del proceso que actualmente se le adelanta por los presuntos delitos acceso abuso de redes informativas y falsedad material en documento público, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.” 10.

Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ, se encuentra pendiente de hincar audiencia de juicio oral y se tome la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede, el recurso ordinario de apelación. 11.

Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en su garantía fundamental al debido proceso, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas irregularidades puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural. 12.

En este punto, la Sala reitera que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NUÑEZ. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional Sent. T-625 de 2000. � Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Rad. 26311, 4 de febrero de 2009 � Corte Constitucional. Sentencia. T-625 de 2000. PAGE 21