CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 070 Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ALEXANDER OSORIO MÉNDEZ contra la sentencia adoptada el 29 de enero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Florencia, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Por hechos acaecidos el 7 de abril de 2012, la Fiscalía imputó a ALEXANDER OSORIO MÉNDEZ la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, cargos a los que se allanó el imputado a cambio de obtener un descuento en la pena.

Es así, que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, previa verificación de legalidad del allanamiento a cargos, emitió fallo el 17 de mayo de 2012 a través del cual condenó al procesado a la pena de 202 meses, 15 días de prisión y multa de 2.025 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras declararlo autor penalmente responsable de la conducta punible referida.

Notificadas las partes en estrados, ninguna manifestó su voluntad de impugnar la sentencia, por lo que las diligencias se remitieron a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia Agotado lo anterior ALEXANDER OSORIO MÉNDEZ promueve acción de tutela, en protección del derecho fundamental al debido proceso (favorabilidad), igualdad y defensa que considera conculcados dentro de las diligencias penales reseñadas.

En criterio del accionante, el fallador incurrió en una vía de hecho judicial -defecto procedimental absoluto y sustantivo material- al momento de realizar la dosificación de la pena, habida cuenta que partió de los cuartos medios cuando no le fueron atribuidas circunstancias genéricas de agravación punitiva que autorizaran tal proceder. Así mismo, aduce que el accionado aumentó en otro tanto la pena consagrada en la Ley 30 de 1986, hecho que considera desproporcionado e inadecuado.

Por último, precisa que su abogado no le permitió interponer recursos contra la sentencia. Por ello, pretende que se revoque el fallo condenatorio de reprobado por haber sido proferido con desconocimiento de la sentencia C-763 de 2002, y, en tal virtud, se rebaje la pena impuesta. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó el amparo reclamado, señalando así que en el presente asunto no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad toda vez que el accionante contaba con los mecanismos judiciales idóneos, los cuales no interpuso en el estadio judicial correspondiente, máxime que el procedimiento adelantado por el juzgado accionado fue el previsto en la Ley 906 de 2004, la imputación jurídica y fáctica fue la acordada por el actor con la Fiscalía, de manera libre, consciente y voluntaria, habiéndose asesorado debidamente por su abogado, sin que pueda pretender ahora el peticionario retractarse de tal acuerdo aduciendo que su apoderado no le permitió interponer los recursos.

Del mismo modo, precisó que en este caso el accionante tampoco demostró un perjuicio irremediable que justifique la concesión del amparo como mecanismo transitorio. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual indica que en momento alguno ha negado que aceptó los cargos, solo que reclama que por tratarse de una persona sin antecedentes penales, merece “justicia restaurativa y no pena perpetua”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Florencia, de la cual es su superior funcional en actuación que involucra al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la queja formulada por el ciudadano ALEXANDER OSORIO MÉNDEZ se contrae a verificar si la autoridad judicial accionada - Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia- incurrió en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria en virtud del allanamiento a cargos.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra la sentencia de condena, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada.

Ahora, si bien esta Corte ha defendido que en el Sistema Acusatorio lo que impera es un sentido de defensa proactiva, no así puede desconocerse que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que al conocer la sentencia que le impuso una pena que ahora considera injusta, el accionante no manifestó objeción alguna, con lo que dejó en evidencia su conformidad con la misma.

Con todo, aunque el incumplimiento en los requisitos generales de procedibilidad de la acción releva al juez constitucional para pronunciarse sobre el fondo del asunto, debe decirse que la irregularidad planteada en la demanda carece de fundamento, pues del contenido de la sentencia proferida en contra del actor se extrae que al momento de realizar la dosificación punitiva el juez fallador aplicó la normatividad que se encontraba vigente para la época de los hechos -7 de abril de 2012-, mientras que en el proceso de individualización partió del cuarto mínimo y no de los cuartos medios, como lo afirma el actor, por manera que se respetó a cabalidad la legalidad de la pena y los términos de la imputación formulada por la Fiscalía. Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, el amparo deviene improcedente en la forma acertada que lo concluyó el Tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallo de casación de fecha 1º de agosto de 2007, radicación 27.283.