CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 070 Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JUAN CARLOS OSORIO GÓMEZ contra la decisión adoptada el 15 de enero del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República en uso del Régimen Especial de Carrera Administrativa, el 12 de diciembre de 2011 y 13 de marzo de 2012 público en total 57 convocatorias para concurso abierto de méritos 2011-2012 para proveer diferentes cargos de la entidad, para lo cual publicó las etapas del concurso, los requisitos y demás condiciones propias de la convocatoria, con fecha limite de inscripción el 30 de marzo de 2012.

Es así, que el ciudadano JUAN CARLOS OSORIO GÓMEZ participó en la convocatoria 043-11, para el empleo de profesional universitario, grado 01 del Departamento del Caquetá, adjuntando a través de la plataforma tecnológica creada para la convocatoria los documentos que acreditaban los requisitos frente a la formación académica y experiencia laboral.

Admitido al concurso presentó las pruebas escritas que fueron superadas por el concursante lo que le permitió pasar a la prueba de análisis de antecedentes conformada por la “formación académica” y “experiencia laboral” en la cual se le asignó “3” y “4” puntos respectivamente, arrojando un total de “7” puntos. Inconforme con el puntaje designado en el análisis de antecedentes, presentó oportunamente reclamación a través de la pagina web de la convocatoria, para que se le tuviera en cuenta los seminarios de predial y contratación y los 660 días laborados en la Alcaldía Municipal, toda vez que sólo se le computó únicamente 298; requerimiento que fue contestada desfavorablemente mediante Resolución 4265 del 28 de noviembre de 2012, al indicar que el aspirante no acreditó en la certificación aportada las funciones desarrolladas en la Alcaldía y que los seminarios no especifican la intensidad horaria.

Inconforme con la respuesta contenida en la Resolución, solicita la revocatoria directa del mencionado acto administrativo, tras considerar se le están vulnerando los derechos fundamentales, como quiera que la certificación expedida por la Alcaldía Municipal si especifica las funciones que ha realizado en el cargo que viene ocupando desde el 1º de junio de 2010.

Además pone de presente el error de digitación que contiene la certificación en cuanto a la fecha de creación “26 de marzo de 2011 ” cuando la verdadera es “ 2012 ” para lo cual allega elementos de juicio para acreditar la irregularidad. Solicitud no atendida por la entidad, en virtud que el concursante agotó los recursos (reclamación) y porque de la certificación adjunta se acreditaron 298 días que fueron puntuados.

Inconforme con la anterior determinación, JUAN CARLOS OSORIO GÓMEZ solicita se ampare sus derechos fundamentales al derecho al trabajo y debido proceso, en tanto afirman que no obstante los inconvenientes que se presentaron para consultar la respuesta a la reclamación realizada frente al puntaje obtenido por la “experiencia laboral”,no fue tenida en cuenta en su integridad, pues a pesar de haber adjuntado la certificación expedida por la Alcaldía de Florencia en cuatro folios, en la Resolución 4265 que resolvió la reclamación se indicó que al no especificar las funciones no era validad para demostrar la experiencia laboral, argumento extraño pues si se presentaba falencias no tenía porque puntuarse sobre la misma, cuando sobre ella se contabilizaron 298 día; no obstante la respuesta suministrada través del acto administrativo al resolver la revocatoria deprecada contra la mencionada Resolución, se indicó que el tiempo certificado era del 1º de junio de 2010 al 26 de marzo de 2011, sin que se haya tenido en cuenta el error que presentaba la certificación en cuanto al año de expedición que lo fue en el “2012” lo que acreditó debidamente.

En consecuencia solicitan tutelar los derechos invocados para que se ordene calificar adecuadamente su experiencia profesional, según la certificación de la Alcaldía Municipal de Florencia, la cual se encuentra cargada en cuatro documentos dentro del aplicativo de la convocatoria del concurso abierto de méritos, el cual indica que laboró desde el 01 de junio de 2010 hasta el 26 de marzo de 2012, con experiencia especifica de 22 meses que suman 660 días, es decir, que su calificación debe darse dentro del rango de 30 puntos del 40% del estudio de antecedentes, ordenando un puntaje final de 12 puntos de formación laboral.

Así mismo, solicita suspender el nombramiento de carrera administrativa para la convocatoria 043 Profesional Universitario Grado 01 en el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Juicios Fiscales de la Gerencia Caquetá, se revoque la resolución ordinaria No. 4265 del 28 de noviembre de 2012, y en su lugar se valore la certificación expedida por la Alcaldía Municipal y ordene restablecer el lugar que merece dentro de la lista de legibles conforme la nueva puntuación. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que existe otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de atacar la Resolución 4265 del 28 de noviembre de 2012 y el acto administrativo de conforme la lista de legibles dado el posible yerro presentado en la calificación de la experiencia profesional, así como la posibilidad de agotar la vía gubernativa contra el acto que dispone la lista de legibles cuando sea publicada, en virtud que no se encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio que ponga en peligro los derechos del demandante.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto señala que si bien existen acciones ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, las mismas no resultan eficaces frente a la prolongación que tarda la resolución del litigio, en tanto el perjuicio que se causa al aspirante que tiene que desplazar de prosperar sus pretensiones, el detrimento al tesoro público y la congestión judicial, cuando el tema puede ser resuelto a través de la acción constitucional frente al perjuicio irremediable por falta de trabajo al futuro, pues lo que pretende es la debida puntuación en la calificación de la experiencia laboral para que sea ubicado en la lista de legibles en el puesto que corresponde.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Contraloría General de la República.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo que considera se irrogan, a partir de la puntuación otorgada al calificar la experiencia laboral como la Resolución 4265 del 28 de noviembre de 2012 mediante la cual resolvió desfavorablemente la reclamación, pues aduce que allegó certificación de la Alcaldía Municipal de Florencia con la que acreditó laborar desde el 1º de junio de 2010 al 30 de abril de 2012 para un total de 660 días y no los 298 que fueron calculados en la calificación, por lo que solicitan se otorgue la puntuación que corresponde de acuerdo a la certificación y como consecuencia sea ubicado en el puesto que corresponde de la lista de legibles.

En casos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado. En cumplimiento de dicho cometido, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del accionante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, de ahí que tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de la accionada no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que rige la Convocatoria No. 043 de 2011, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Lo anterior teniendo en cuenta que en el acápite de la convocatoria denominado “INSCRIPCIONES Y FORMALIZACIÓN (CARGUE DE DOCUMENTOS)”, prevé, que con la inscripción en el concurso, el aspirante acepta todas las condiciones relacionadas con el proceso de selección, al tiempo que el ítem de “FORMALIZACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN (CARGUE DE DOCUMENTOS)” puntualiza en el numeral “

2. PARA TODAS LAS ETAPAS DEL PROCESO ÚNICAMENTE SE TENDRÁN EN CUENTA LOS DOCUMENTOS APORTADOS EN LA FORMALIZACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN ”. Atendiendo que las bases del concurso son reglas de obligatorio cumplimiento tanto para los participantes como para la administración, las mismas debe respetarse en procura de preservar el equilibrio del concurso y la igualdad entre los aspirantes, por manera que actuar de manera diferente por la entidad pública, sería tanto como cambiar las cláusulas pactadas que la vinculaban desde el inicio, lo que generaría la vulneración de los derechos fundamentales de los concursantes.

En tal sentido, la Sala no avizora en el presente trámite constitucional que se le haya vulnerado derechos fundamentales al libelista, toda vez que la puntuación obtenida corresponde a la constancia laboral y de sueldo que cargó en tres y un folios respectivamente, a través del aplicativo que dispuso la Contraloría General de la República de Colombia en la pagina web para el concurso, en la cual se certificó que “… presta sus servicios al Municipio como Profesional Universitario, desde el 1 de junio …” y expedida el “ 26 de marzo de 2011 ”, luego si la misma presentaba error en el año de creación, en tanto no era “ 2011 ” sino “ 2012 ”, dicha circunstancia no puede ser atribuible a la entidad demandada, pues permitir la corrección como lo reclama el actor sería tanto como variar las reglas del concurso en detrimento de los derechos de los demás concursantes.

Recuérdese que la convocatoria exhorta a los participantes no solo a verificar que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el empleo al que aspira, sino además a constatar la documentación con la cual pretendía acreditar la experiencia mínima y adicional, luego era obligación del actor verificar y corregir oportunamente la irregularidad que presentaba la constancia expedida por la entidad municipal, pues una vez allegada a la convocatoria la misma resulta inmodificable y sobre la misma se otorga la puntuación correspondiente como efectivamente sucedió, entonces no puede invocar el libelista que por su desidia se configuró un motivo invalidatorio del puntaje obtenido, cuando el error no proviene de la entidad convocante.

Si bien, la Resolución 4265 mediante la cual resolvió la reclamación se presta para desinformación en vez de aclaración frente a la inconformidad planteada por el accionante, dicha circunstancia fue aclarada a través del comunicado mediante el cual se le informó sobre la improcedencia de la revocatoria deprecada y los factores tenidos en cuenta para otorgar la puntuación conforme el tiempo certificado en la constancia allegada, luego resulta innecesario por esta vía constitucional dejar sin efectos un acto administrativo cuando el remplazo tendría la misma conclusión, pues la puntuación no tendría ninguna variación, ya que calificación de la constancia sería la misma.

Adicionalmente, de la solicitud de tutela emerge que el cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, más en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si dentro del concurso de méritos en el que participó el accionante es permitido corregir la certificación laboral expedida por la Alcaldía Municipal de Florencia, cosa que naturalmente la Constitución no regula, luego todavía es más claro que el asunto sólo concierne a la jurisdicción competente, como así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional al señalar en sentencia T-1110 de 2003: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Destacado del despacho).

De ahí que las demandantes bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 133 y 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 229 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que les resulta lesiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria