República de Colombia República de Colombia Tutela No. 65414 FERNANDO STEVEN ARTURO CABRERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 81. Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil trece. V I S T O S Procede la Sala a desatar la impugnación presentada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIÓN TEMPORAL INPEC, frente al fallo de tutela emitido el 31 de enero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, a través del cual concedió la solicitud de amparo al derecho fundamental al debido proceso de FERNANDO STEVEN ARTURO CABRERA.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el demandante pueden resumirse en la siguiente forma: Manifiesta el demandante que el motivo central de su inconformidad radica en el hecho que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL lo excluyó del concurso para Dragoneante en el INPEC, por cuanto el examen médico determinó considerarlo no apto por ametropía no corregida, criterio no compartido por el accionante, toda vez que “… existe una clara discriminación, en mi contra por considerar una inhabilidad médica inexistente, apreciada desde una posición subjetiva por parte de la accionada, toda vez que mi condición física corresponde a la adecuada si se asume bajo las justificaciones técnicas y completas del profesiograma.

Por esa razón he debido acudir a especialistas particulares obteniendo el concepto de la inexistencia de la mencionada inhabilidad médica por su ausencia total.” En tal virtud, solicitó ser reintegrado al proceso de selección. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de proveído del 31 de enero de 2013, concedió el amparo cuestionado, al considerar que se desconoció el derecho al debido proceso del demandante, si se tiene en cuenta que no se dio respuesta en debida forma a la reclamación efectuada por el accionante, conforme al material probatorio obrante en el expediente.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal, tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, como la Unión Temporal INPEC, impugnaron la providencia, manifestando la improcedencia del amparo por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener las pretensiones del libelo constitucional. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala revocará el fallo impugnado, con fundamento en la siguiente argumentación: En líneas generales, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la improcedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas relacionadas con las reglas o ejecuciones tomadas dentro de un concurso de meritos, salvo, que se esté i) en presencia de un perjuicio irremediable, ii) frente a la imposibilidad de accionar por la falta de legitimidad para impugnar los actos administrativos contrarios a sus intereses y iii) el asunto debatido sea eminentemente constitucional.

Partiendo de esas premisas, determina esta colegiatura que la tutela no es el mecanismo adecuado para resolver la controversia suscitada entre las partes, por las siguientes razones: Se tiene que el demandante se inscribió para la convocatoria 132 de 2012, para optar por el empleo de Dragoneante, y el 10 de noviembre de 2012 (folio 91) se realizó examen médico con resultado de no apto por ametropía no corregida; contra dicha determinación el demandante interpuso reclamación en tiempo, y como lo señala la Comisión Nacional del Servicio Civil en escrito dirigido al magistrado sustanciador que se considera rendido bajo la gravedad de juramento, el hoy accionante anexo “la justificación médica que consideró pertinente a efectos de acreditar su actitud en el marco del proceso de selección como es el resultado expedido por el Dr. Edgar Boris Salazar.

(…) …cabe señalar que de la lectura del certificado médico aportado por el actor, se observa que el profesional de la salud al momento de emitir el concepto indicó que el señor Arturo Cabrera presentaba ametropía no corregida, hecho que de suyo lo inhabilitaba para continuar con las demás etapas de la convocatoria 132 de 2012”, lo cual es coincidente con la misma manifestación señalada por el señor Arturo Cabrera cuando en su escrito de reclamación señala: “Me siento inconforme ya que la ametropía que padezco (miopía) ya se encuentra corregida ya que tengo lentes la cual con este elemento se puede corregir.

Por lo tanto solicito a ustedes reevaluar el diagnostico de dicho resultado.” Empero, la Sala no desconoce que el demandante aportó, en sede de tutela, certificado médico del 25 de enero de 2013 según el cual: “Por Medio de la presente me dirijo a ustedes para rectificar fecha de cirugía realizada al paciente FERNANDO STEVEN ARTURO CABRERA IDENTIFICADO CON C.C 1089481761, donde se le realizó cirugía Refractiva Lasik Ambos Ojos el Día 31 de Octubre/2012.” Detállese, entonces, que existe una controversia entre las partes en el sentido de si al momento de practicarse el examen médico dentro de la convocatoria el demandante tenía o no una patología de ametropía no corregida, asunto que requiere un amplio espacio procesal probatorio para confrontarse, del cual carece el mecanismo tutela por lo sumario, ante lo cual no queda sino recordar: “Si se debaten cuestiones que deben someterse a la más amplia controversia judicial y no existe una plena prueba [o un criterio cierto frente a los derechos invocados], lo cierto es que el juez de tutela debe abstenerse de adoptar una decisión que pueda afectar, sin un fundamento fáctico suficiente, derechos legales o constitucionales de alguna de las personas trabada en la litis judicial.”(Sentencia T-373/98).

En tal virtud, lo procedente es que el demandante acuda a la jurisdicción ordinaria para incoar, ya sea la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el juez pertinente podrá valorar ampliamente el material probatorio que determine con certeza jurídica a quien le corresponde el derecho en el caso concreto.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para infirmar la decisión del A-quo con fundamento en la argumentación vertida en los acápites anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño. � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � folio 15 _1247636078.doc