CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 061 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano NELSON FIERRO FIERRO, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón (Huila), que se hizo extensiva para conformar el contradictorio al Juzgado Segundo Penal Municipal de control de Garantías, la Fiscalía 21 Sección de la misma localidad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y documentación anexa se llega al conocimiento que el 22 de diciembre de 2011 funcionarios de la Policía Nacional capturaron en flagrancia al ciudadano que se identificó como YESID FIERRO FIERRO identificado con cédula de ciudadanía número 17.652.675 en el municipio de Tarqui (Huila), por tener en su poder una pistola JERICHC 941PL, calibre 9 mm, número de serie 39316971 de fabricación Israelí, color pavonado negro, con dos proveedores con 7 y 3 cartuchos para la misma.

Al día siguiente (23) ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Garzón (Huila), se llevaron a cabo por solicitud de la Fiscalía 30 Local de Altamira audiencias preliminares de; (i) legalización de captura de YESID FIERRO FIERRO, (ii) formulación de imputación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones previsto en el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007 y el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, el cual fue aceptó y, (iii) medida de aseguramiento de detención preventiva.

La Fiscalía 21 Seccional solicitó el 12 de enero de 2012 al Cuerpo Técnico de Investigación de Neiva, realizar cotejo dactilar con la tarjeta alfabética del imputado a efectos de establecer la plena identidad, lo que produjo según informe del 17 de febrero del mismo año, que la verdadera identidad de la persona reseñada correspondía al ciudadano NELSON FIERRO FIERRO identificado con cédula de ciudadanía 17.655.411 de Florencia. En audiencia de verificación y legalización del allanamiento realizada el 1 de febrero por el Juzgado Penal del Circuito de Garzón, el defensor deprecó la nulidad por cuanto el imputado no era conciente, que al aceptar cargos la consecuencia sería una sentencia condenatoria, solicitud negada por el despacho de conocimiento y confirmada por el Tribunal Superior de de Neiva mediante proveído del 2 de marzo de 2012.

En desarrollo de la audiencia de individualización de pena, el apoderado judicial del actor propone nulidad de lo actuado desde las audiencias preliminares, por considerar vulnerado los derechos fundamentales del señor NELSON FIERRO FIERRO, en virtud que las audiencias se llevaron a cabo frente al ciudadano YESID FIERRO FIERRO, pretensión denegada en la sentencia emitida el 5 de julio de 2012, en la que además fue declarado penalmente responsable NELSON como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por lo que fue condenado a siete (7) años de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal.

El apoderado del procesado interpuso recurso de apelación el día de la lectura de la sentencia para sustentarlo dentro de los cinco días siguientes, término dentro del cual guardó silencio, razón por la cual mediante auto del 13 de julio del mismo año, fue declaró desierto el recurso de apelación, decisión notificada personalmente al accionante.

Agotado el trámite ordinario del proceso, NELSON FIERRO FIERRO promueve demanda en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso que estima conculcado por el Juzgado Penal del Circuito de Garzón (Huila), por haber emitido sentencia en actuación que estaba viciada de nulidad desde las audiencias preliminares al no haber sido identificado plenamente por la Fiscalía cuando contaba con treinta y seis horas para cumplir tal mandato legal desde el momento de la captura.

Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se impartan los correctivos del caso y se ordene la nulidad- RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a la autoridad accionada y a las vinculadas al contradictorio.

Frente a tal requerimiento, la Fiscalía 21 Seccional realiza un recuento de las principales diligencias adelantadas contra el accionante y, que culminaron con la sentencia condenatoria por aceptación de la imputación. No obstante refiere que no se le vulneró derechos fundamentales a NELSON FIERRO FIERRO, pues si bien en un principio se identificó con el nombre de YESID, según los datos suministrados al momento de la captura, obtenida la plena identidad se puso en conocimiento del Juzgado de Conocimiento quien profirió la sentencia con el verdadero nombre y documento de identidad.

Allega algunos elementos materiales probatorios de la investigación. Por su parte, el secretario del Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento realiza recuento de las decisiones adoptadas por ese despacho. Anexa copia de la sentencia y del auto que declaró desierto el recurso. Lo mismo hizo el Juzgado Segundo Penal Municipal de control de Garantías.

La Sala Penal del Tribunal de Neiva allega copia de la providencia del 2 de marzo de 2012 a partir de la cual se declaró incompetente para conocer de la presente acción constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la demanda de tutela interpuesta, en tanto lo es en relación con una de las decisiones adoptadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar las audiencias preliminares y la sentencia que definió el proceso penal seguido contra el accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse en primer término que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofreció el legislador al accionante para contrarrestar la anomalía planteada, como en efecto lo era haber agotado el recurso de reposición y apelación contra la decisión que legalizó la captura o el último contra la sentencia que resolvió desfavorablemente la nulidad planteada respecto de la plena identificación, con miras a impulsar la controversia del asunto y obtener el restablecimiento de los derechos desconocidos en las actuaciones cuestionadas, de manera que, si contó con la posibilidad de impugnar tales decisiones en ejercicio de la defensa material y no lo hizo derivando en la declaratoria de desierto del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por omisión en la presentación de la sustentación, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión que adoptó en su momento, siendo entonces el mismo interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia adquiriera firmeza.

Así entonces, es claro que el mecanismo de tutela no tiene cabida, como quiera que dicha modalidad procesal, tal como ya se precisó, se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva los agravios o lesiones constitucionales.

De la misma manera, se advierte que tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que las audiencias preliminares se realizaron el 23 de diciembre de 2011, mientras que la sentencia se profirió el 5 de julio de 2012 y solo después de transcurridos más de trece meses de las primeras y siete meses del fallo el actor promueve la acción constitucional invocando el amparo para sus derechos fundamentales, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferidas las decisiones, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos.

En efecto, si bien no existe un lapso legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por el principio de celeridad y la protección inmediata que demanda.

No obstante lo anterior, se impone precisar que dada la pretensión formulada por el actor y con el propósito de ofrecer claridad sobre su inquietud, resulta desatinado pretender la nulidad de la actuación, cuando no informó la cobertura de la invalidez, esto es evidenciar que procesalmente no existía manera diversa de restablecer el derecho presuntamente afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo (principio de trascendencia), dado que esta acción no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

En este sentido, “ la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad ).

Resaltado fuera de texto. En ese contexto, resulta desatinado pretender por esta vía dejar sin efectos la actuación, cuando a pesar de estar plenamente individualizado por haber sido capturado en flagrancia, estuvo en las audiencias preliminares en las que indicó otra identidad, la que fue corregida oportunamente por la Fiscalía, luego pretender engañar a la justicia no puede ser constitutivo de vulneración a sus derechos fundamentales cuando directamente propició dicho acto en las audiencias preliminares, no obstante le fueron respetado los derechos fundamentales, pues a no dudarlo se trataba de la misma persona capturada en flagrancia la que presencio las audiencias asistido de un defensor.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela formula el ciudadano NELSON FIERRO FIERRO, devienen improcedentes. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano NELSON FIERRO FIERRO. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-595/05. � Sentencia 33365 Corte Suprema de Justicia