CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 65405 A/. José de la Rosa Pabón Lizarazo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 65405 A/. José de la Rosa Pabón Lizarazo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 062 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JOSÉ DE LA ROSA PABÓN LIZARAZO, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta, cuyo trámite se hizo extensivo a la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, COLPENSIONES y el Instituto de Seguros Sociales- Seccional Santander, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 1.

ANTECEDENTES 1. Mediante fallo del 7 de febrero de 2012, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta tuteló el derecho de petición de Pablo Emilio Mejía Montanez, quebrantado por el Instituto de Seguros Sociales, Departamento de Pensiones, con sede en Santander. En consecuencia ordenó: “… al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Departamento de Pensiones, con sede en Santander Representado por el DR. JOSE DE LA ROSA PABÓN LIZARAZO (o quien cumpla sus funciones), proceda a responder de fondo, claro y congruente, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta decisión, la solicitud de reliquidación de los valores ya reembolsados presentada el 20 de septiembre de 2010 por el accionante.” 2.

Informado por el demandante el incumplimiento de la sentencia, el Juzgado, por auto del 7 de marzo de 2012 y en virtud del artículo 27 del Decreto 2591, requirió a la Gerente del Instituto para que lo hiciera cumplir e iniciara el proceso disciplinario del caso en contra de JOSÉ DE LA ROSA PABÓN LIZARAZO. Auto que fue notificado de manera personal a Dora Inés Rivero Rojas el 12 siguiente y a PABÓN LIZARAZO el 14 del mismo mes. 3.

El 12 de abril de 2012, MEJÍA MONTAÑEZ insistió en el incumplimiento del fallo constitucional y el 26 de abril, el ahora quejoso, allegó oficio No. 3900-1438 mediante el cual solicitó al despacho se le concediera 60 días a fin de lograr la priorización del expediente. 4. Nuevamente, el 18 de septiembre, el accionante inicial deprecó la satisfacción de su pretensión tutelar y la adopción de medidas, razón por la cual en auto del 4 de octubre se dio apertura al incidente de desacato y se libraron los oficios del caso, sin obtener éxito el despacho comisorio dispuesto para notificar a JOSÉ DE LA ROSA PABÓN, al haberse informado al empleado judicial que no estaba autorizado para firmar al deberse tramitar el asunto por COLPENSIONES. 5.

Por providencia del 13 de noviembre de 2012, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta sancionó a JOSÉ DE LA ROSA PABÓN LIZARAZO, representante de la oficina de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales de Santander, con 10 días de arresto y 2 S.M.L.M.V. 6. El 12 de diciembre de 2012, DORA INÉS RIVERO ROJAS, solicitó la revocatoria de la sanción al no ser ellos competentes para resolver la solicitud objeto de tutela. 7.

En grado de consulta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en proveído del 15 de enero de 2013 impartió su confirmación.

8. JOSÉ DE LA ROSA PABÓN LIZARAZO, como Jefe I encargado del proceso jurídico del Instituto de Seguro Social en liquidación –Seccional Santander, antes Departamento de Pensiones, acudió a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales considera lesionados, por cuanto: 8.1. No le fue notificada la providencia por la cual se le impuso sanción, como se aprecia en la constancia dejada por la notificadora y por consiguiente se le impidió ejercer sus derechos fundamentales. 8.2.

Fue suprimido el objeto social del Instituto de Seguro Social respecto de la administración del régimen de prima media, razón por la cual en la actualidad no puede ejercer las funciones de reconocimiento y pago de prestaciones económicas, al haber sido ésta asignada a COLPENSIONES por Decreto 2011 del 28 de septiembre de 2012. 8.3. No le es posible expedir actos administrativos relativos a solicitudes prestacionales pertenecientes al referido régimen (Decreto 2012 de 2012), de manera que se configura una fuerza mayor y la medida sancionatoria se hace innecesaria, desproporcionada e irrazonable.

Por lo anterior solicitó “…SE REVOQUE el auto datado el 13 de noviembre de 2012 que ordenó sancionar por desacato al suscrito…” y de manera subsidiaria “…se ordene al Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, que de manera inmediata, inaplique la sanción impuesta en el auto proferido el 13 de noviembre de 2012 dentro del expediente radicado 2012-06.” 9.

Por auto del 19 de febrero de este año se dispuso la suspensión de las sanciones de arresto y multa, como medida provisional.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta y la Secretaría de la misma, refirieron la actuación surtida ante esa Corporación. 2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, reseñó las diligencias concernientes al incidente de desacato y se opuso a la petición de amparo, ya que: 2.1. Desde el primer momento en que se inició el procedimiento incidental se respetó el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, al haberse notificado de manera personal el mismo y permitido presentar sus argumentos, como acaeció el 26 de abril del año anterior. 2.2.

Fue sólo con la apertura formal del incidente que la accionada se pronuncia sin guardar coherencia con lo solicitado en el derecho de petición y con ello, demostró el poco interés en satisfacer el fallo de tutela y la dilatación de los trámites con el fin de burlar una orden judicial. 2.3. La no vinculación a COLPENSIONES obedeció a que la orden no estuvo dirigida a ésta, pues el fallo data de tiempo atrás a su entrada en labores. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Asimismo, que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.1.

En similar sentido, tratándose de decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia nacional ha enseñado su naturaleza excepcional y sujetado su conocimiento a: ”(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.” Limitando su estudio al trámite y decisión adoptada en el incidente, sin poder analizar los fundamentos de la decisión de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido.

“En suma, para que pueda prosperar la tutela es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental. De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria.” De igual modo la finalidad de la consulta en el desacato, es verificar la legalidad de la decisión por la cual se impone la sanción, siendo un instrumento que opera de manera automática. 4.

En el caso concreto, la queja del actor radica en la sanción que le fuera impuesta al interior del incidente de desacato propuesto por Pablo Emilio Mejía Montañez, al considerar que, de un lado, no le fue notificada en debida forma y de otro, está en imposibilidad de ejecutar la orden constitucional. 4.1. Frente al primer punto, si bien le puede asistir razón al demandante en tanto no fue enterado de manera personal de algunas de las decisiones adoptadas al interior del incidente, tal situación de manera alguna fue provocada por las autoridades judiciales, pues de acuerdo con lo esbozado en su demanda así como en el recuento de la actuación, ello obedeció a la negativa de los directos afectados en enterarse a través de tal medio.

Así, se tiene que en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el 7 de marzo de 2012, el Juzgado demandado requirió el acatamiento del fallo calendado a 7 de febrero de 2012, no sólo a JOSÉ DE LA ROSA PABÓN LIZARAZO, sino a su jefe inmediata, DORA INÉS RIVERO ROJAS, Gerente de la entidad, habiéndoseles notificado de manera personal tal determinación sin que tuviera eco alguno, diferente al enteramiento de la queja instaurada por el incumplimiento.

Lo cual a su turno generó que el aquí actor, en ejercicio de su derecho a la defensa, impetrara la concesión de un plazo adicional para priorizar el expediente pensional, el cual superado, tampoco dio lugar a la satisfacción de la orden judicial Cosa distinta fue que, ante la apertura formal del incidente no se logrará el enteramiento personal de dicho auto así cómo de la decisión por la cual se declaró en desacato, no por omisión de tal obligación por la autoridad judicial, sino por renuencia de los interesados según se observa de las constancias dejadas por los empleados que se desplazaron con tal fin.

Así lo trascribió el propio accionante en su libelo tutelar: “… hoy fui a las oficinas del Instituto del Seguro Social Seccional Santander, y fui atendida por la doctora Dora Inés Ribero, Gerente del Instituto del Seguro Social en liquidación, quien manifestó que la oficina del Jefe de pensiones del ISS no existe, por lo tanto autoriza a dejar las notificaciones en correspondencia, dependencia que se encargará de dar traslado del escrito de notificaciones…” La cual guarda coherencia, con la dejada en el mes de noviembre de 2012, en cumplimiento del despacho comisorio librado al Juzgado de la localidad de Bucaramanga: “… no fue posible la notificación personal del señor JOSÉ DE LA ROSA PABÓN LIZARAZO, toda vez que en la oficina de la entidad accionada le informaron que ni la doctora DORA INÉS, ni el doctor JOSÉ DE LA ROSA PABÓN LIZARAZO, están autorizados para firmar, ya que todo debe tramitarse por COLPENSIONES.” Circunstancia que ahora no puede impetrar JOSÉ DE LA ROSA PABÓN a su favor para denunciar la presunta violación de sus derechos fundamentales, cuando aparece claro que decidió apartarse del trámite incidental en el cual se analizaba su conducta como primer llamado a responder por la orden constitucional y con ello, agotar la oportunidad para presentar los argumentos por los cuales no pudo o podía cumplir con la orden constitucional. 4.2.

En efecto, precisamente y en respuesta al segundo de los tópicos que refiere el quejoso en su demanda, aparece que la presunta imposibilidad que se originó con la expedición de los Decretos 2011 y 2012 de 2012 no fue puesta de presente al interior del trámite incidental en las ocasiones pertinentes y sólo se hizo mención de la misma una vez emitida sanción por desacato, de manera que mal puede ahora, por la vía constitucional proponer su tesis, ya que, como se señaló al inició de este acápite, dos de los requisitos para la procedencia de la acción son que ”(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes” y, “(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato”, todo ello al no ser la tutela una instancia adicional para subsanar omisiones o revivir trámites ya finiquitados.

Entonces, le correspondía defender sus intereses al interior del trámite incidental abierto y que le fuera enterado, para exponer las razones de hecho o derecho que dieran cuenta, bien fuera, de su obstáculo para cumplir la orden, la satisfacción de la misma, o las diligencias adelantadas para que la entidad o persona ahora a cargo atendiera la disposición judicial. 4.3.

Igualmente, téngase presente que si bien el desacato busca el cumplimiento de un fallo constitucional, no lo es menos, que su naturaleza es sancionatoria y por ello, valora la actitud del obligado, la cual finalmente dio lugar a la sanción, pues advertido de la orden de tutela, el reclamo del beneficiario de la pensión, la superación del plazo solicitado por él mismo para priorizar el expediente, no demostró gestión alguna para el cumplimiento del fallo emitido en el mes de febrero del año anterior.

En tal sentido, adviértase que: “En el evento de presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez constitucional, el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica, con el fin de obtener que las sentencias de tutela se cumplan y, para que en caso de no ser obedecidas, se impongan sanciones que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Resulta entonces, que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo.

En caso de incumplimiento de una sentencia de tutela, el afectado tiene la posibilidad de lograr su cumplimiento mediante un incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha cumplido de manera meramente parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia, debe proceder a imponer la sanción que corresponda, con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado.

Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no se puede volver sobre juicios o valoraciones hechas dentro del proceso de tutela, pues ello implicaría revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.” Siendo necesaria, como el actor lo expone en su demanda, la valoración de los dos elementos que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero de ellos, referido al incumplimiento total o parcial de la orden y el cual se ha venido en denominar elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandado y que correspondería al elemento subjetivo; los que de manera conjunta deben aparecer demostrados en el correspondiente diligenciamiento, toda vez que, entraña a más de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo.

“Por otra parte, ha expresado la Corte que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva y que ello quiere decir que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.” Al distinguir el incidente de desacato de la competencia que mantiene el juez para hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes de tutela, la Corte ha puesto de presente que mientras “… el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se pueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem.” También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.” Así, ha dicho la Corte la sanción es consecuencia directa del incumplimiento a la orden de un juez, lo cual es independiente del hecho de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado.” Los cuales fueron objeto de análisis por los jueces, en primer grado y en consulta, sin que se avizore en sus determinaciones extralimitación o yerro alguno que permita descalificar los proveídos del 13 de noviembre de 2012 y 15 de enero de 2013, al no concurrir causales para la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales. 5.

Finalmente, como quiera que se descarta la procedencia de la acción constitucional, la medida provisional adoptada con ocasión de ésta pierde sentido. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NEGAR por improcedente la acción de tutela invocada por JOSÉ DE LA ROSA PABÓN LIZARAZO.

Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la medida provisional adoptada en auto del 19 de febrero del presente año. Tercero.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Cuarto.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 12 � Corte Constitucional, Sentencia T-1113/08 � Ibídem. � Véase, Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003 � Fol. 4 � Recuérdese el general del derecho según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa, dolo, inmoralidad o torpeza –nemo auditur proprian turpitudinem allegans. � Corte Constitucional, Sentencia T-421/03 � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-763 de 1998, ya citada. � Corte Constitucional. Sentencia T-1234 de 2008 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-766 de 1998, ya citada. � Sentencia T-459 de 2003 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-553 del 18 de julio de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). � Sentencia T-459 de 2003 � Ibídem PAGE