CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 65.402 HECTOR FABIÁN MORA CASTAÑEDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 81. Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil trece. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante HÉCTOR FABIAN MORA CASTAÑEDA, contra el fallo de tutela emitido el 30 de enero de 2013 por la Sala Penal Del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través del cual negó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por la parte actora y los informes rendidos por los accionados, fueron sintetizados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “Expuso el accionante que la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Convocatoria 001 de 2005 con el fin de adelantar el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa a nivel nacional y que el proceso de inscripción se llevó a cabo en el 2006, habiéndose aplicado la prueba general básica se preselección el 10 de diciembre del último año citado.

Indicó que el 4 de julio de 2011 se inscribió en el empleo No. 32752 Técnico Operativo, Código 314 grado 03, correspondiente a la aplicación IV de la convocatoria y que luego de surtirse las diferentes etapas del concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la resolución 3851 del 8 de noviembre de 2012, a través de la cual confirmó la lista de elegibles para proveer 7 vacantes del referido empleo en la Gobernación del Valle del Cauca en donde aparecen inscritos 22 concursantes.

Adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió el acto administrativo en el que dio a conocer los empleos cuyas listas quedarían en firme a partir del 16 de diciembre de 2012, en los que se incluyó el empleo No. 32752, ofertado en el grupo II y determinó que el plazo máximo para la Gobernación del Valle del Cauca realizara el nombramiento en periodo de prueba iría hasta el 11 de enero de 2013.

Señaló que la Gobernación del Valle del Cauca emitió el Decreto 1570 del 27 de septiembre de 2012, a través del cual dio por terminado un encargo y unos nombramientos provisionales de los establecimiento (sic), incluido el suyo, a pesar de cumplir con lo señalado en la Resolución No. 1600 del 28 de diciembre de 2009 referente los empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo, que estaban habilitados para continuar en la Fase II del concurso pero que no habían escogido el empleo específico.

Dijo que la Gobernación del Valle del Cauca expidió el Decreto 1571 del 27 de septiembre de 2012 por medio del cual hace unos nombramientos en periodo de prueba de cargos administrativos en establecimientos educativos financiados con recursos del sistema general de participación para educación del departamento, incluyendo a la señora Leopoldina Azcarate Orrego quien aparece en la Resolución 1391 del 20 de abril de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil para conformar la lista de elegibles para proveer 24 vacantes del empleo No. 32867 en el establecimiento educativo San Juan Bosco de Yotoco.

Adujo que ese nombramiento realizado por la Gobernación del Valle del Cauca, desconoce la conformación de los grupos y vulnera las normas que regulan la convocatorio 001 de 2005, como quiera que la persona nombrada no estaba cobijada por el acto legislativo, ni habilitada para continuar en la fase II del concurso. Expuso que si superó todas las etapas del concurso debió permanecer en la lista de elegibles, máxime, que ocupaba el cargo en provisionalidad y concluyó que la negativa de la Gobernación del Valle del Cauca de nombrarlo en periodo de prueba vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida en condiciones dignas, debido proceso, igualdad y acceso a la carrera administrativa.

Solicitó que se ordene a la Gobernación del Valle del Cauca, que en el término de 48 horas contadas a partir de l a notificación del fallo, lo nombre en periodo de prueba en el cargo No. 32752 Técnico Operativo, Código 314, Grado 03 y lo provea de acuerdo a la lista de elegibles. (…) “ El doctor Sergio Mejía ZEA APODERADO DE LA Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó que mediante Resolución 3851 del 8 de noviembre de 2012 se conformó la lista de elegibles para el empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 03, OPEC 32752 de la Gobernación del Valle del Cauca, en la que el señor Héctor Fabio Mora Castañeda ocupó el puesto No. 11, lista que quedó en firme el 23 de diciembre del mismo año. Adujo que las listas de elegibles son actos administrativos de obligatorio cumplimiento que reconoce el mérito de quienes las conforman y su permanencia en las mismas tiene una vigencia de 2 años contados a partir de la publicación de su firmeza y que los nombramientos en periodo de prueba deben hacerse con las personas que ocuparon los primeros puntajes conforme al número de vacantes ofertadas y las personas que ocuparon los primeros puntajes conforme al numero de vacantes ofertas y las personas que no alcancen pasan a ser parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y su nombramiento es autorizado en estricto orden descendente.

Dijo que la responsabilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil va hasta la firmeza de la lista de elegibles y deja a cargo de las entidades el nombramiento en periodo de prueba, posesión y evaluación del mismo, por lo que la entidad que debe solucionar las inconformidades del accionante es la Gobernación del Valle del Cauca. La doctora Betty Tascon Santander Subsecretaria de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle del Cauca, manifestó que cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó el cargo Técnico Operativo 314-03 para ser ofertado en el grupo 2 con el número OPEC 32752 el accionante conocía que sólo se ofertaban 7 vacantes entre los que estaba el que desempeñaba y por el cual tenía que concursar.

Adujo que la lista de elegibles 3851 de 2012 está conformada por dos aspirantes, lo que no significa que se deban nombrar a todos ya que se trata de un concurso de méritos para proveer tan sólo 7 vacantes, debiendo ser beneficiados quienes hayan obtenido los primeros puntajes.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la protección de los derechos fundamentales invocados, pues, consideró que la reclamación aducida por el actor deviene infundada si se tiene en cuenta que, mediante Resolución 3851 del 8 de noviembre de 2012, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 7 vacantes del empleo No. 32752, empleo para el que concursó el señor Héctor Fabio Mora Castañeda, quien ocupó el puesto No. 11, es decir, antes de él existen 10 personas que tienen un mejor derecho.

Así mismo, consideró que la Gobernación del Valle del Cauca tampoco incurrió en vulneración alguna de los derechos reclamados por el actor, respecto al nombramiento, en periodo de prueba, que hiciera de otra concursante, pues que se trató de situaciones totalmente disímiles. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo emitido por el Tribunal aduciendo que no fueron abordadas a cabalidad las pretensiones, debidamente sustentadas, en el libelo de tutela, para concluir que “… en el GRUPO II no se deben estar ofertando solamente 7 vacantes, motivo este que considero está vulnerando mis derechos fundamentales al TRABAJO la omisión a la conformación y cumplimiento a nombrar en los grupos debidamente, permite la ocupación de los cargos de personas de otros grupos y etapas aumentando la posibilidad de dejarme en lista de espera o hasta sin empleo si se cumplen los dos años de vigencia…”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En forma sencilla dígase, conforme lo determinó el a-quo, que ninguna irregularidad capaz de vulnerar las garantías fundamentales reclamadas por el actor, se desprende de (i) la imposibilidad que le asiste a la Gobernación del Valle de Cauca para proceder, de manera anticipada, a su vinculación, en periodo de prueba, en el empleo identificado con el número 32752 –Técnico Operativo 314-03-, y (ii) el nombramiento que la misma accionada hiciera de la ciudadana Leopoldina Azcarate Orrego, para proveer el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 08.

En lo que atañe al primer aspecto, repárese en el contenido del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, numeral 4º: “ 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso ”. (Subrayado fuera de texto). En efecto, mediante resolución No. 3851 del 8 de noviembre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer siete (7) vacantes del empleo para el cual concursó el señor MORA CASTAÑEDA, quien ocupa el lugar No. 11, luego mal puede pretender el actor utilizar el mecanismo de amparo para lograr un nombramiento anticipado, pues una vez cumplido el proceso legalmente diseñado para la provisión de cargos, en este caso el concurso de méritos, las vacantes deben ser provistas en estricto orden descendente.

Aserto que deviene coincidente con la postura que de antaño ha dilucidado la Corte Constitucional, al enunciar que: “.. el derecho de cada aspirante y el deber del Estado para que se provea un cargo público, dependerá necesaria y ordenadamente de la posición que cada competidor obtenga de las fases eliminatoria y clasificatoria, o de las etapas de selección y clasificación. Si ello no fuera así, ningún fundamento tendría el esfuerzo logístico y presupuestal que implica el impulso de una convocatoria de este tipo con todas sus etapas y, mejor aún, la invitación abierta que se efectúa a toda la ciudadanía o a un determinado tipo de profesionales.” (T-521 de 2006).

De tal suerte que las razones aducidas por el actor para desquiciar el orden de méritos obtenido por quienes conforman la lista de elegibles que él también integra, en especial, aquella según la cual la ciudadana Leopoldina Azcarate Orrego habría sido nombrada anticipadamente, respecto del derecho que también le asiste para proveer un empleo en la administración pública, no evidencia la Sala de qué manera se pudo haber presentado la trasgresión del derecho a la igualdad, cuya protección reclama el demandante, pues, conforme se evidencia de la documentación aportada con el libelo de amparo, según la Resolución No. 1571 de 2012 aquella concursante integra la lista de elegibles pero para proveer el empleo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 08, aspecto que, reitera la Sala, no hace evidenciable un tratamiento diferenciable o discriminante que hubiese tenido que tolerar el actor con el nombramiento, en periodo de prueba, de la señora Azcarate Orrego.

De manera que no se advierte acción u omisión alguna por parte de los accionados que vulnere los derechos fundamentales del accionante y justifique la intervención del juez constitucional. De igual forma, las contrariedades frente a la normatividad que fijó las reglas del concurso, tales como la forma de proveer los cargos o vigencia de la lista, puede ventilarlas ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, autoridad competente para conocer, entre otros, la legalidad y constitucionalidad de actos generales, impersonales y abstractos.

Finalmente, tal y como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de MORA CASTAÑEDA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que el actor no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado, y la Sala tampoco lo advierte.

Lo considerado en precedencia, impone a la Sala la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. _1402393974.doc