CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 65389 CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 65389 CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 052 Bogotá, D.C., febrero veinte (20) de dos mil trece (2013). 1.

VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL, contra la sentencia proferida el 31 de enero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y el acceso a un cargo público, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que el ciudadano referenciado se inscribió a la Convocatoria No. 132 de 2012, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 2.

Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes que el proceso de selección se regiría de manera especial, entre otra normas, por la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios y la Resolución No. 000305 dictada el 6 de febrero de 2012 por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por medio de la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el citado cargo.

Igualmente, se informó que dentro de los requisitos para ser admitido en el proceso se tendría en cuenta la estatura la cual, sería “verificada en el examen médico y aquellos aspirantes que no se encuentren en el rango requerido, estatura mínima de 1.66 y una máxima de 1.95, serán considerados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión en el proceso”.

Además, serían considerados aptos los que se encontraran dentro de los siguientes rangos de estatura: “Hombre mínima: 1.66 y Máxima: 1.95. La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. Si la estatura consignada en la Historia Clínica Ocupacional del aspirante citado al examen, no cumple con lo exigido para el empleo de Dragoneante y exigida en la presente convocatoria, el aspirante será excluido del proceso de selección sin tener en cuenta las pruebas que haya superado.

La comisión Nacional del Servicio Civil, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido”. 3. Si bien es cierto, CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL presentó y aprobó las pruebas de aptitud y de personalidad, también lo es que al practicársele el examen médico por parte de los especialistas en Salud Ocupacional adscritos a la Unidad Temporal INPEC, fue calificado de “ NO APTO ” por “ Talla Baja ”.

Inconforme el actor efectuó la respectiva reclamación, efecto para el cual señaló que la referida inhabilidad “ no se encuentra referida en el profesiograma…en la realización del examen no se hizo uso del sistema de medida estatura, sino que se tomó la estatura señalada en la cédula y lógicamente no corresponde a mi estatura actual…”. 4.

La entidad competente, en los términos establecidos en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012 resolvió una a una las inquietudes planteadas por CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL y le hizo saber, entre otras cosas que el dictamen médico objeto de queja: “…se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC y el artículo 40 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, que en el caso particular indica que sólo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentren dentro de los rangos de estatura mínima y máxime establecidos.

(…) Aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, a la que está sometida la Convocatoria 132-2012, en tanto contradice sin dudas las reglas dentro de las cuales fue sustentado el concurso de méritos, tal como lo preceptúa el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la Convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligadas las partes, de manera que se convierten en reglas particulares obligatorias.

Adicionalmente, atendiendo su petición de revalorar los resultados de los exámenes médicos, me permito informarle que revisados dichos resultados, no se encontró razón alguna que permita varias la calificación publicada. (…) Por todo lo considerado, se le ratifica el resultado obtenido de NO APTO en el examen médico…” 5. En vista de lo anterior, CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL acudió al Juez de tutela para que se le protegiera sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y el acceso a un cargo público, porque considera que está siendo objeto de discriminación. Agregó que prestó el servicio militar en el INPEC, cumpliendo las mismas funciones de los Dragoneantes, sin que su estatura fuera impedimento “ para desempeñar las funciones señaladas en la Cárcel de Buga”.

Motivo por el cual solicitó se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil lo readmita en el proceso de selección con ocasión a la Convocatoria 132 de 2012, con el fin de que se le permita acceder a unos de los cargos en el INPEC.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto avocó conocimiento de la demanda de tutela; notificó de la misma a la entidad accionada; vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo; y solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con sede en esa ciudad, practicara al actor los exámenes médicos que considerara pertinentes a efectos de determinar si presentaba “Talla Baja”.

2. SERGIO MEJÍA MEZA, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque como la queja del demandante está orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 132 de 2012, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otra parte, señaló que el requisito de estatura exigido a los aspirantes en el marco de la Convocatoria 132 de 2012 no es desproporcionado o discriminatorio, toda vez que el mismo obedeció en estricto sentido a las consideraciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008, que estableció que la talla de 1.65 se encontraba por debajo del promedio nacional, que para la época que efectuó el análisis era de 1.70 cm., situación que frente a la exigencia de talla de 1.66 cm., comporta las mismas calidades, ya que se encuentra por debajo del promedio.

Por tanto, la decisión de excluir al accionante no resulta vulneradora de sus derechos fundamentales, ya que la misma obedeció a la aplicación de las normas del proceso y del profesiograma constituido por el INPEC, documentos que fueron de amplio conocimiento para todos los aspirantes, toda vez que fueron ampliamente publicados en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3. NIDIA CRISTINA CARDONA BOTERO, representante de la Unión Temporal Inpec señaló que en virtud del contrato celebrado con la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de la Convocatoria No.132 de 2012, su competencia está encaminada exclusivamente a la realización de los exámenes médicos definidos como requisitos indispensables a cumplir por el aspirante antes de ingresar al curso a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, teniendo en cuenta los lineamientos definidos en el Acuerdo 168 de 2012 y en la Resolución No. 000305 de 2012, y de ningún modo, tiene alcance en las medidas correctivas o en los tratamientos médicos a que se pueda someter el aspirante por su propia decisión, y por fuera del proceso de selección. Agregó que los exámenes médicos se llevan a cabo por profesionales del área de la salud que cuentan con la idoneidad, experticia y las competencias propias de las profesiones y ocupaciones según los títulos o certificados obtenidos legalmente, quienes adoptaron los protocolos médicos necesarios para garantizar la veracidad del dictamen emitido.

Las anteriores razones la llevaron a considerar que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental al libelista, máxime cuando tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones. 4. Por su parte, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias, Regional Suroccidente – Seccional Nariño, dictaminó que: “Teniendo en cuenta los parámetros establecidos por el INPEC apoyados en el estudio ‘Cambios de estatura en Colombia durante el presente siglo’…se concluye que el examinado presenta una estatura de 162. cm., y la mínima establecida para este caso es de 1.66 cm.

(ciento sesenta y seis centímetros), con lo que se infiere que el señor OLIVA CUMBAL presenta una talla baja”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto previo el estudio del acervo probatorio resolvió negar el amparo solicitado por considerar que como la eliminación del proceso de selección del ciudadano CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL, estaba fundada en una causal que, además de ser objetiva, es justificada en los términos establecidos en la sentencia de la Corte Constitucional (T-1094 de 2008), la cual fue previamente puesta en conocimiento de los inscritos a la Convocatoria No. 132 de 2012, y si pese a ello se inscribió al concurso de méritos, no podía predicarse la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante. 5.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela recurrió el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique los estándares de estatura señalados en la Convocatoria 132 de 2012, si se tiene en cuenta que al momento de practicársele el examen médico fue calificado de “NO APTO ” por “ Talla Baja ”, por tanto, fue excluido del proceso de selección. 4.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la entidad demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno al actor, porque de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 168 de 2012, a través de la cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 5.

Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes. Además, la demandada una vez publicó los requisitos que se debían cumplir para ser admitido en el referido proceso de selección, esto es, estar en un rango de estatura “mínima de 1.66 y una máxima de 1.95”, so pena de ser excluido del mismo, los cuales fueron dados a conocer con antelación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL se abstuvo de manifestar oportunamente alguna inconformidad con las exigencias allí previstas, máxime cuando demostrado está que concurrió a presentar las pruebas de aptitud y de personalidad, así como a la práctica del examen médico, solo que el resultado de este último no le fue favorable. 6.

A lo anterior se suma que una vez el libelista tuvo conocimiento de la decisión a través de la cual fue calificado de “ NO APTO” por “ Talla Baja”, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que empresa contratada para tal efecto no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil sea arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela. 7.

Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 8.

De otra parte, precisa la Sala que es el mismo accionante quien se encarga de acreditar que no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para inscribirse en la Convocatoria 132 de 2012, toda vez que a la demanda de tutela anexó copia de su cédula de cédula de ciudadanía, documento en el que registra una estatura de “1.64”, esto es, por debajo el rango exigido en el referido acto administrativo tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hacen parte de este trámite constitucional.

Además, en la presente actuación obra el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que se concluyó que “el examinado presenta una estatura de 162 cm.” De acceder a las súplicas elevadas por el actor, sería desconocer los derechos que le asiste a los aspirantes que acreditaron en debida forma las exigencias previamente establecidas en el Acuerdo 168 de 2012, y para tal efecto no fue instituida la acción de tutela. 9.

A lo ya expuesto se suma que CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, porque si a bien lo tiene, puede recurrir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Instancias en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 10.

En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 11.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 12.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. 13. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de CHRISTIAN ANDERSON OLIVA CUMBAL, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque el demandante no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte.

Y, 14. De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el libelista no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil le haya permitido continuar en el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el INPEC, sin el cumplimiento de los rangos de estatura previstos en la Convocatoria No.132 de 2012, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que la libelista se abstuvo de demostrar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 31 de enero de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012. � Artículo 40 ibídem. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-766 DE 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T. 823 de 1999. 8 2