CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela N° 65.360 Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela N° 65.360 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 61 Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta, a través de apoderado, por Oswaldo Rogelio Díaz Bermúdez, contra el Juzgado Penal del Circuito de Riohacha, el Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y las Salas Penales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de dichas ciudades, por la supuesta vulneración del derecho constitucional fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Oswaldo Rogelio Díaz Bermúdez acudió a la acción de tutela en contra del Juzgado Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, por cuanto, en su criterio, al haber sido sentenciado como responsable por la conducta punible de peculado por apropiación agravado, en concurso, en el marco de dos procesos penales, se vulneró el debido proceso por desconocimiento del principio de legalidad de la pena.

Tal circunstancia, prosigue, conllevó a que, mediante auto del 27 de julio de 2011 --confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar--, el Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad efectuara una incorrecta acumulación de penas. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional, exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. No obstante, como pacífica y reiteradamente lo ha expuesto esta Sala de Decisión en tutelas, ante la existencia de errores objetivos en la individualización de la sanción penal, al margen del cumplimiento de las exigencias genéricas de procedibilidad de la tutela, ésta procede para la protección del debido proceso, en su componente de legalidad de la pena. 2.

En efecto, al tenor de los arts. 29 de la Constitución y 6° del C.P., nadie podrá ser juzgado penalmente sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio. De otro lado, el art. 31 ídem preceptúa que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

A partir de tales premisas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha conferido al respeto de la legalidad de la pena la connotación de garantía fundamental, cuya protección, inclusive, ha asumido oficiosamente en eventos de inadmisión de demandas de casación por incumplimiento de las exigencias formales. Ello, en atención a la máxima de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la Constitución) y al propósito de lograr la vigencia de los derechos fundamentales en el Estado social y democrático de derecho. 3.

El art. 397 del C.P. dispone que la pena de prisión para el delito de peculado por apropiación oscila entre 6 y 15 años. Empero, si lo apropiado supera un valor de 202 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. Ahora, según lo dispuesto en el art. 60-2 ídem, para efectuar el proceso de individualización de la pena, el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover.

Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites aplicará, entre otras, la regla conforme a la cual si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica. Mientras, en materia de concurso de conductas punibles, según el art. 31 ídem, el sentenciado quedará sometido a la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. 4.

Pues bien, según lo que revela la actuación, en el proceso N° 440013104000200700174-00, el demandante fue condenado, por vía de sentencia anticipada, a las penas de 108 meses de prisión y $108.243.609, como autor responsable del delito de peculado por apropiación, en concurso material homogéneo y sucesivo. A la hora de individualizar la sanción, el Juzgado Penal del Circuito de Riohacha señaló que, por haber superado la cuantía de lo apropiado los 200 salarios mínimos legales mensuales, los límites punitivos habrían de aumentarse en la mitad, tanto en el mínimo como en el máximo.

Por ello, partiendo de unos extremos de 6 a 15 años de prisión, fijó los límites de 9 a 22 años (108 a 264 meses). Seguidamente, estableció el ámbito de movilidad en 156 meses que, al dividir en cuartos, arrojó un margen de 39 meses. Luego, en atención a la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad, seleccionó el primer cuarto punitivo de movilidad (108 a 147 meses) y fijó la pena en el mínimo, al que le aumentó 54 meses en razón del concurso de conductas punibles (162 meses).

Finalmente, dando aplicación, por favorabilidad, a los arts. 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, dada la aceptación de cargos, redujo la sanción en una tercera parte, para una pena definitiva de 108 meses de prisión. Habiendo interpuesto el defensor el recurso de apelación en contra del fallo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, en sentencia (N° 8) del 3 de abril de 2008, lo confirmó en su integridad.

Por otra parte, en el proceso N° 440013104000200700103-00, el mismo juzgado condenó al actor a las penas de 134 meses de prisión y multa de $1’763.726.213, como responsable de idéntica imputación jurídica a la atrás referida. En esta ocasión, habiendo establecido de la misma manera los límites punitivos, el ámbito de movilidad y los respetivos cuartos, en atención a la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad seleccionó el primer cuarto punitivo de movilidad (108 a 147 meses) e invocando la mayor necesidad de pena, la fijó en el máximo, al que le aumentó 54 meses en razón del concurso de conductas punibles (201 meses), monto que, a su vez, redujo en una tercera parte por la manifestación de allanamiento a cargos, para una pena definitiva de 134 meses de prisión. En segunda instancia, mediante sentencia del 27 de mayo de 2010 (N° 13), la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha modificó el fallo de primer grado, en el sentido de reducir la pena de prisión a 120 meses.

En sustento de tal determinación, adujo que el Juzgado aplicó indebidamente el aumento de pena contenido en el art. 397, inc. 2° del C.P., toda vez que, acorde con el art. 60 ídem, el incremento aplicaba únicamente al máximo de la pena prevista legalmente. En consecuencia, estableció los límites en 6 y 22.5 años de prisión (72 a 270 meses).

Enseguida, determinó en 198 meses el marco de movilidad que, al dividirlo en cuartos, produjo un margen de 49.5 meses. Como el juzgado seleccionó el primer cuarto de movilidad --que en esa oportunidad el Tribunal estableció entre 72 y 121.5 meses-- anunció que, “en virtud del principio de non reformatio in pejus ”, habría de dosificar la pena dentro de dichos contornos. Así, aludiendo a la mayor intensidad del dolo y al concurso de conductas punibles, consideró que la pena tendría que oscilar entre 100 y 200 meses de prisión, premisa a partir de la cual, ponderando la repetitividad de los eventos delictivos y el gran número de conductas punibles imputadas, estimó la pena en 180 meses, la cual, disminuida en una tercera parte, estableció definitivamente en 120 meses de prisión. 5.

Bajo tales premisas normativas y fácticas, salta a la vista la vulneración de la garantía fundamental de legalidad de la pena, en los dos asuntos puestos a consideración de la Sala. En el primer proceso (N° 440013104000200700174-00), en la medida en que el Juzgado, con el aval del Tribunal, aplicó incorrectamente el aumento punitivo contenido en el art. 397, inc. 2° del C.P.; pues, debiendo incrementar la pena únicamente en el máximo (art. 60-2 del C.P.), también la aumentó en el mínimo.

En el segundo caso (N° 440013104000200700103-00), por cuanto a pesar de que el Tribunal detectó el mencionado yerro y, en consecuencia, corrigió la dosificación de la pena en las fases de fijación de los límites punitivos y selección de los cuartos, erró al individualizar, en concreto, la pena de prisión, como quiera que debiendo respetar las valoraciones efectuadas por su inferior funcional en punto de las exigencias de los arts. 31 y 61 del C.P., injustificadamente desconoció que el juzgado había fijado la pena en el máximo del primer cuarto y estimado que el aumento derivado del concurso de conductas punibles ascendía a 54 meses.

Por ello, razón le asiste al demandante al aseverar que la pena definitiva debió quedar en 117 meses de prisión, obtenidos de sumar los guarismos de 121.5 y 54 meses (175.5 meses) y restarle a este resultado la tercera parte. Así, entonces, siendo plausible la conculcación del debido proceso por el desconocimiento de la legalidad de la pena, el amparo solicitado resulta procedente, a fin de que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en su condición de juez de conocimiento de segunda instancia, adopte los correctivos pertinentes, sin que sea dable afirmar la afectación de derechos fundamentales por parte del Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, pues, correspondiéndoles la función de ejecución de la sanción, mal podrían remover la cosa juzgada y modificar las sentencias confutadas, con fundamento en los yerros aquí detectados.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Amparar el derecho constitucional fundamental al debido proceso, en cabeza de Oswaldo Rogelio Díaz Bermúdez. Segundo. Ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha que, en el improrrogable término de 10 días, contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencias complementarias la dosificación punitiva impuesta al accionante, para lo cual deberá solicitar previamente los expedientes originales a las autoridades que vigilan las condenas.

Tercero. Aclarar que la ejecutoria de las sentencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha el 3 de abril de 2008 y el 27 de mayo de 2010 permanece incólume, por cuanto el accionante se abstuvo de ejercer el recurso extraordinario de casación. Cuarto. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto. Si no fuere impugnada esta sentencia, remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Radicados con los números 440013104000200700174-00 y 440013104000200700103-00. � C. Const., sent. C-590/05. En esta sentencia, la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. � Cfr., entre otras, sents. 18/05/10, rad.

N° 48.065, y 20/03/12, rad. N° 58.852. � C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents. 27/06/12, rad. 38.607; 06/06/12, rad. 36.846; 10/10/12, rad. 36.860 y 06/06/12, rad. 25.767, entre otras. PAGE 3