TUTELA 65358 República de Colombia JOSÉ LUIS RODALLEGA GARCÍA Corte Suprema de Justicia TUTELA 65358 República de Colombia JOSÉ LUIS RODALLEGA GARCÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 052 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por JOSÉ LUIS RODALLEGA GARCÍA, en contra del fallo de tutela proferido el 6 de febrero último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El memorialista aduce que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012 para proveer el cargo de dragoneante, Código 4114, Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en curso de la cual, luego de someterse a la práctica de los exámenes médicos de rigor, fue calificado como no apto para el cargo y excluido del proceso de selección, según se adujo por presentar talla baja.

No obstante, afirma que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, entre ellos la “sentencia 1266 de 2008”, la estatura no podía ser valorada por las accionadas para inhabilitarlo del concurso. Así las cosas, luego de afirmar la procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, solicita el amparo para los derechos fundamentales invocados, máxime al advertir que en calidad de provisional en el año 2010 ingresó al INPEC como dragoneante y en dicha oportunidad ningún reparo se estableció respecto de su estatura de 1.64 cm.

En consecuencia, pide se ordene a las autoridades accionadas aplicar el precedente jurisprudencial citado, como también, implícitamente, se declare apto para el desempeño del cargo para el cual concursó y se disponga su incorporación para el curso de complementación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia mediante auto del 22 de enero último asumió el trámite de la demanda y ordenó notificar a las entidades contra las cuales se dirigió la solicitud. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la inconformidad del recurrente radica en las normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, las cuales fueron expedidas mediante actos administrativos generales y abstractos que gozan de presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos. Por tal razón, agrega que el actor cuenta con las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Advirtió de igual forma, que las personas inscritas en la convocatoria debían tener en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 15 del Acuerdo 168 de 2012, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así mismo, mencionó el artículo 38 ibídem para subrayar la importancia de realizar los exámenes médicos en curso del proceso de selección, al tiempo que invocó lo preceptuado en el artículo 40 ejúsdem en donde se especifica la estatura mínima y máxima exigida para el cargo convocado.

En punto de la sentencia T-1266 de 2008, señaló que tanto las entidades privadas como públicas, pueden exigir requisitos para ingresar al proceso de selección, siempre y cuando sean razonables y no impliquen discriminación injustificada, precisando que en el caso concreto, no se entiende desproporcionada la exigencia que se hizo con antelación a la inscripción de la convocatoria.

Aunado a lo anterior, expuso que el grupo de salud ocupacional del INPEC creó los profesiogramas para el cuerpo de custodia y vigilancia de la institución, en donde se justifica técnica y científicamente las limitaciones físicas y mentales para ingreso al empleo. 3. El INPEC manifestó que es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa, por tanto, es la responsable y competente para desarrollar el concurso de ingreso y ascenso de los empleos del organismo. 4.

El Tribunal Superior de Medellín denegó el amparo solicitado. En sustento, aludió a la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, seguidamente invocó precedentes jurisprudenciales en punto de la estructura de los concursos para proveer cargos de carrera y, finalmente, aludió a los artículos 15 y 40 del Acuerdo 168 de 2012 para destacar que el aspirante debía asegurarse de cumplir con los requisitos y condiciones exigidos para el empleo de dragoneante del INPEC, entre los cuales se encuentra tener una estatura mínima de 1.66 cm.

Así las cosas, concluyó que el actor fue declarado no apto en la valoración médica realizada y por tanto, excluido de la convocatoria, sin que dicha determinación se advierta arbitraria o caprichosa, en la medida en que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las entidades públicas tienen legitimidad y competencia para establecer los requisitos que consideren necesarios para el mejor y buen desempeño de los cargos ofertados y, en el caso particular, el profesiograma para el cargo denominado dragoneante establece la justificación respectiva acerca de la estatura establecida como criterio de selección. Aclaró que si en otra oportunidad el actor estuvo vinculado al INPEC como provisional, esa sola circunstancia descarta la existencia de un trato desigual frente a un mismo presupuesto, pues lo cierto es que la convocatoria objeto de examen en la actualidad establece normas y reglas conocidas por el aspirante desde antes de la inscripción. Finalmente, manifestó que la sentencia en cita alude a supuestos de hecho disímiles a los aquí noticiados. 5.

El actor impugnó el fallo. En sustento del disenso, insistió en que las entidades demandadas desconocieron el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias T – 1266 de 2008 y 045 de 2011, al tiempo que señaló la procedencia de la acción pública para evitar la causación de un perjuicio irremediable. De igual modo, afirmó que concursó confiado en que la CSNC respetaría los pronunciamientos jurisprudenciales.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por JOSÉ LUIS RODALLEGA GARCÍA se encamina a dejar sin efectos las normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, en las cuales se estableció que la estatura es un factor de análisis al momento de determinar la aptitud en el correspondiente examen médico para ingresar a curso de dragoneante, pues considera que jurisprudencialmente la altura no puede ser valorada como criterio de exclusión en los concursos de méritos.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 132 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

No se discute, por surgir incontrastable, que en curso de la convocatoria No. 132 de 2012, el accionante concursó para el empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, entidad que reportó la existencia de 718 vacantes para proveer en dicho empleo. También emerge diáfano que en curso de la convocatoria el actor fue calificado no apto en la valoración médico realizada y por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10, literal h) del Acuerdo 168 de 2012, fue excluido de la misma, pues de acuerdo con el contenido de las reglas del concurso “el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de examen médico, cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante.

(Decreto Ley 407 de 1994, regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC) y la aplicación de la prueba psicológica”. Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque el actor no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.

Lo anterior, por cuanto no se observa que la exclusión del concurso al cual se inscribió el actor sea producto de una decisión arbitraria o desconozca precedentes jurisprudenciales conforme lo sugiere en el libelo, pues de la lectura integral del precedente en cita (T – 1266 de 2008) lo concluido es que: “(…) si bien la estatura per se no constituye un criterio de selección reprochable, sí lo es cuando no está probada la necesidad del requisito o este carece de importancia para la función que ha de desempeñarse”.

Así las cosas, en este asunto el incumplimiento de la estatura mínima para el empleo de dragoneante conduce a la exclusión del aspirante con fundamento en el contenido del profesiograma establecido en la Resolución 000305 de 2012 del INPEC, en el cual se presenta la justificación respectiva para establecer mínimos y máximos en cuanto a la estatura de los concursantes.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de JOSÉ LUIS RODALLEGA GARCÍA, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.

Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para que la Sala proceda a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Comisión Nacional del Servicio Civil en uso de sus facultades legales profirió el Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, por el cual se convoca el proceso de selección para proveer por concurso – curso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, el cual se identifica como la convocatoria No. 132 de 2012. � Literal h), artículo 15, Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. � El Acuerdo 168 de 2012 de la Comisión Nacional del Registro Civil, como norma reguladora de la convocatoria No. 132 de 2012, estableció en el artículo 7° como normas adicionales que rigen el concurso, la Resolución INPEC 000305 del 6 de febrero de 2012, por medio de la cual de adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo denominado dragoneante, del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. 8 14