República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65356 OSCAR GILBERTO ARIAS LONDOÑO PRIMERA INSTANCIA PAGE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65356 OSCAR GILBERTO ARIAS LONDOÑO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 68 Bogotá D.C., cinco (05) de marzo de dos mil trece (2013).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse en primera instancia en relación con la demanda de tutela presentada por OSCAR GILBERTO ARIAS LONDOÑO en contra de la Fiscalía Cincuenta Seccional de Cali y la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en actuación que se hizo extensiva a los señores Juan Carlos Echeverry Narváez y Alfonso Villarraga Hoyos, procesados en la actuación penal, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela y documentación anexa, se llega al conocimiento de los siguientes hechos:

1. OSCAR GILBERTO ARIAS LONDOÑO instauró denuncia contra Juan Carlos Echeverry Narváez y Alfonso Villarraga Hoyos, por la presunta comisión del delito de estafa, en concurso con el de abuso de confianza. Lo anterior, en razón a que los precitados en su calidad de profesionales del derecho, habían representado al aquí accionante y a María Yolanda Montoya Heredia en la acción de tutela y procedimientos ordinarios laborales en contra de EMSIRVA E.S.P., ante los juzgados laborales de Cali.

Argumentan los demandantes que: “… en nuestro nombre y representación conciliaron nuestras pretensiones, de tal conciliación, recibieron todos los dineros acordados, que oscilan entre tres mil y cuatro mil millones de pesos mcte., ($3.000.000.000 y $4.000.000.000), entre los meses de agosto y septiembre de 2004, ya que la entidad EMSIRVA E.S.P., realizó consignaciones a su favor y hasta la presente no nos han entregado los valores a ellos entregados”.

“… a pesar de las reclamaciones que personalmente les hemos realizado, no ha sido posible que nos entreguen los documentos que firmaron - conciliación -, ni de los dineros recibidos y que les consignó EMSIRVA E.S.P.”. 2. Las diligencias correspondieron por reparto a la Fiscalía Cincuenta Seccional de Cali, Unidad de Patrimonio Económico, que en resolución de 3 de enero de 2012, precluyó la investigación adelantada contra los sindicados, ordenando la cesación de procedimiento y en consecuencia su archivo. 3.

Inconformes con la decisión, el denunciante y a la vez parte civil presentaron apelación, correspondiendo su conocimiento a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, que el 4 de julio de 2012, se abstuvo de desatar el recurso presentado por indebida sustentación. 4. El accionante ataca la inobservancia por parte de la Fiscalía Cincuenta Seccional de Cali, del artículo 393 de la Ley 600 de 2000, porque no emitió la providencia de cierre de la investigación y procedió a calificar el sumario el 3 de enero de 2012, vulnerando el derecho al debido proceso, pues aduce que “… de haberse cumplido la normatividad de la ritualidad procesal penal otro hubiere sido el fundamento de la calificación del sumario”.

Por lo tanto, solicita se tutele el derecho invocado y en consecuencia, se anule la actuación procesal de calificación del sumario y actuaciones siguientes. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda se dispuso correr traslado a las autoridades accionadas, haciéndose extensiva a los señores Juan Carlos Echeverry Narváez y Alfonso Villarraga Hoyos, procesados en la actuación penal, para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes.

Todos guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la acción interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.

El problema jurídico. En el caso sub exámine, se aprecia que OSCAR GILBERTO ARIAS LONDOÑO dirige la solicitud de protección constitucional a que se declare la nulidad del procedimiento efectuado desde la calificación del sumario, alegando la falta de aplicación de lo preceptuado en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000 por parte de la fiscalía instructora, pues no emitió la respectiva providencia de cierre de la investigación, que según el accionante, hubiera cambiado el curso de la calificación. 3.

Cierre de la Investigación. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al respecto se ha pronunciado de la siguiente forma: “(…) 2. En cuanto al cierre de investigación… el artículo 393 de la Ley 600 de 2000 establece que aquélla procede ‘[c]uando (sic) se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de la instrucción’.

“Al respecto, la Corte ha precisado que ‘la prueba necesaria para calificar’ es la determinada por el funcionario instructor: ‘El acto de calificación competía adoptarlo al Fiscal, de tal manera que a éste, y sólo a él, la ley asignó la función de sopesar en qué momento de la instrucción existe ‘la prueba necesaria para calificar’, esto es, para acusar o precluir […] ‘De tal manera que si la potestad de valorar en qué momento obra la prueba suficiente para calificar la ley la delegó en el Fiscal, surge obvio que el acto de clausura, adoptado como consecuencia de esa razón, no puede ser tachado de ilegal, de lesivo al derecho de defensa o las formas propias de un proceso como es debido, en la hipótesis de la supuesta ausencia de una prueba, pues la apreciación sobre la existencia de suficientes elementos para calificar es tarea exclusiva y excluyente del Fiscal. ‘Resáltese que el legislador confirió al Fiscal esa facultad para que determinara la prueba apenas ‘necesaria’.

No la totalidad, no la plena, sino la precisa, la esencial, la útil, la estrictamente indispensable con el fin de cumplir las exigencias del acto calificatorio. ‘La disposición legal tiene sentido, en la medida que la práctica de pruebas debe darse en su escenario natural, el juicio, delante de un juez imparcial’”. “Lo anterior implica que el cierre puede ser decretado incluso sin existir un pronunciamiento relativo a todas las pruebas solicitadas por la defensa.

Es otras palabras, la clausura de la instrucción no está supeditada a la práctica de todos los medios probatorios posibles (y ni siquiera de todos los elementos de convicción decretados), sino tan sólo de los indispensables para los fines de la etapa procesal: ‘Conforme lo reconoce el impugnante, el cierre de la instrucción procede cuando se cuente con la prueba necesaria para calificar el mérito probatorio del sumario, o cuando haya transcurrido el término máximo establecido en la ley para dicha etapa del proceso. ‘Esto significa que no se trata de una decisión condicionada a haberse practicado por el funcionario de instrucción todas las pruebas ordenadas o que hubieren surgido de ellas; mucho menos todas aquellas cuyo recaudo fuere posible; tan sólo a que se hubiere recaudado la prueba suficiente para impartir la calificación del mérito sumarial. ‘En este sentido es de precisarse que la sola razón de que el defensor considere importante un medio de convicción, sin explicar la conducencia, racionalidad y utilidad de su recaudo, como aquí sucede, no resulta suficiente para entender que por no allegarlo se afecta el derecho de defensa, el principio de investigación integral o el debido proceso.

Para que una tal proposición tuviera alguna viabilidad en este caso, era su deber mostrarle a la Corte la trascendencia de dicha ‘omisión’, labor que de modo alguno ensaya, limitándose tan sólo a consignar afirmaciones generales”. “(…) lo jurídicamente relevante para efectos de lo señalado en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal no es obtener la práctica de todos los elementos de convicción susceptibles de decretarse, sino que (i) se haya vencido el término de la instrucción… y (ii) se haya recaudado la prueba necesaria para calificar… ”. 4.

Preclusión de la Investigación y Cesación de Procedimiento. EL artículo 39 de la Ley 600 de 2000, reza: “ARTICULO 39. Preclusión de la investigación y cesación de procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su Delegado declarará precluida la investigación penal, mediante providencia interlocutoria.

“El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio”. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 21 de julio de 2010, en la casación 33170, con ponencia del H. Magistrado Dr. José Leonidas Bustos Martínez, expreso en uno de sus apartes: “(…) El artículo 39 de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se rituó este proceso, autoriza al ente acusador declarar precluida la investigación cuando aparezca demostrada en la etapa investigativa una cualquiera de las causales de improseguibilidad que allí se señalan, y al juez para que ordene la cesación de procedimiento cuando su acreditación se presente en la fase del juicio(…)”. 5.

No toda omisión judicial conlleva a que prospere el cargo de nulidad. Con respecto al tema en cuestión es importante resaltar, algunos precedentes jurisprudenciales de la Sala: Auto de casación de 9 de marzo de 2012, Radicado 35615: (…) “En ese orden de ideas, debe recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley: “(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

(ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica.

(iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (v) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

“De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación”.

(…) “Adicionalmente, es preciso anunciar, que no se quiebra la doble presunción de acierto y legalidad de la decisión, cuando en desarrollo del trámite el sujeto procesal que ahora alega la incursión en una causal de nulidad, consintió en ello sin hacer alusión alguna a irregularidades sustanciales, habiendo tenido oportunidad de pronunciarse.

Y, vale precisar, la alusión al “mismo sujeto procesal” se refiere a la parte actuante o interviniente en el proceso, en este caso la defensa, y no a la persona, profesional del Derecho individualmente considerada, encargada de ejercerla”. Auto de casación de 23 de mayo de 2012, radicado 37754: (…) “la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.

“Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

“Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los axiomas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo”. 6.

Caso concreto. En el caso objeto de estudio, el demandante considera que se le ha vulnerado el debido proceso en la actuación penal, porque previo a la calificación del mérito probatorio del sumario, donde la fiscalía precluyó la investigación, debió proferir la resolución de cierre de la investigación en el proceso que se adelantó en contra de Juan Carlos Echeverry Narváez y Alfonso Villarraga Hoyos por los delitos de estafa y abuso de confianza, lo cual asegura no hizo, por lo que solicita a través de este medio subsidiario se anule o deje sin efecto ni valor, las actuaciones proferidas a partir de la calificación. 6.1 De los hechos narrados en la demanda de tutela ninguna duda surge en torno a que lo que persigue el demandante es habilitar un escenario alternativo al procedimiento penal en el cual pueda debatir ante la jurisdicción constitucional su situación, cuando tal discusión debió ser zanjada en el curso de las instancias, acudiendo a la tutela como un proceso paralelo al que adelantó el juez natural, lo cual no resulta procedente, como quiera que su finalidad no es la de constituirse en un contexto en el cual puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a las que realizaron los funcionarios de conocimiento, a quienes les corresponde hacer esa labor de acuerdo con la competencia asignada por la ley.

Encuentra la Sala que si el procesado EYDER ALBERTO MONTOYA PÉREZ o su defensor, consideraban que en la actuación cumplida por las autoridades accionadas se habría incurrido en supuesta ilegalidad con trascendencia en la garantía de sus derechos fundamentales, tal tema lo debieron sustentar debidamente a través del recurso de apelación que presentaron ante la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, medio éste que tiene como una de sus finalidades precisamente las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la determinación demandada.

Como no lo hicieron con la argumentación requerida, sustentando su inconformidad sobre el sentido fáctico y probatorio, no fue tenida en cuenta por la fiscalía prenombrada, omisión que no puede ser suplida por vía de la acción de tutela, que como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos. 6.2 Tampoco resulta procedente el amparo, porque en la actuación desarrollada por la autoridad accionada el demandante estuvo debidamente asistido de un defensor, a quien también se le notificó el contenido de la resolución y por ende se le brindó la oportunidad de manifestar su inconformidad a través de los recursos ordinarios establecidos al interior del procedimiento penal, con lo cual se verifica cumplido no sólo el debido proceso, sino el acceso a la justicia, prueba de ello es que hicieron uso del recurso de apelación. Se percibe sin dificultad que otorgando artificiosamente a la acción de tutela un carácter de instancia adicional, OSCAR GILBERTO ARIAS LONDOÑO somete el asunto ya definido en su escenario natural, al conocimiento del juez constitucional, con la esperanza de que su criterio prevalezca e invocando irregularidades inexistentes; buscando así dejar sin efecto la calificación de preclusión de la investigación, alegando que fue emitida en contravía de sus intereses, como si dicha herramienta de protección constituyera un recurso adicional para propiciar una nueva controversia sobre el mismo tema.

Resulta así alterada la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido en los estrados judiciales de todos los niveles que no se trata de un mecanismo adicional o alternativo para censurar el raciocinio jurídico, el trámite impartido al asunto y la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable y el acopio probatorio a la luz de los postulados de la sana crítica. 6.3 En conclusión, i) en el fondo del asunto no tiene trascendencia la anomalía expuesta por el señor OSCAR GILBERTO ARIAS LONDOÑO, pues no reviste la connotación debida para anular el proceso, conforme a los términos expresados en las notas de jurisprudencia citadas con anterioridad, máxime si la preclusión de la investigación puede ser decretada en cualquier momento de la investigación, ii) no tiene incidencia en la decisión final de preclusión de la investigación penal el hecho de decretar el cierre de investigación y iii) el actor contó con los recursos ordinarios al interior del proceso para atacar las decisiones que consideraba adversas, estando debidamente asesorado por un profesional del derecho.

Sin embargo, se le informa al actor, que la decisión de preclusión no le impide de conformidad con lo señalado por el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, insistir en la reapertura de la investigación, siempre y cuando aporte nuevos elementos de conocimiento que hagan necesario variar la determinación adoptada por la fiscalía y de serle negada, acudir al juez de control de garantías, tal y como lo precisara la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 15 de noviembre de 2005.

Siendo lo anterior así, la demanda de tutela presentada por OSCAR GILBERTO ARIAS LONDOÑO, no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar el amparo constitucional invocado por OSCAR GILBERTO ARIAS LONDOÑO, conforme a las razones expuestas en precedencia. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Sentencia de 6 de marzo de 2008, radicación 23754, Corte Suprema de Justicia. � Auto de 22 de abril de 2003, radicación 18029; en el mismo sentido, sentencia de 29 de agosto de 2002, radicación 10863 y 29 de junio de 2005, radicación 17478;

Así mismo, autos de 19 de enero de 2006, radicación 11773 - 19 de agosto de 2009, radicación 27313 - 28 de octubre de 2009, radicación 30097 y 15 de marzo de 2011, radicación 28436, entre otros, Corte Suprema de Justicia. �Sala Casación Penal Corte Suprema de Justicia, Única Instancia 30682, 14 de septiembre de 2011, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y 33.408, respectivamente, Corte Suprema de Justicia. � Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley. � Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. � El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. � Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. � La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. � La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.