CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 65.350 HUGO ALFONSO DEL MILAGRO ABONDANO MICÁN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 81. Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil trece. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante HUGO ALFONSO DEL MILAGRO ABONDANO MICÁN, contra el fallo de tutela emitido el 4 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Segunda Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO Los hechos que motivaron la presentación de la acción constitucional por el señor Abondano Micán, lo pretendido y el informe rendido por la fiscalía accionada, fueron sintetizados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “ 1.- En el libelo de la acción de amparo suscrita por Hugo Alfonso del Milagro Abondano Micán, estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa por parte de la delegada fiscal Segunda Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, tras la negativa de practicar declaración a Daniel Cuellar Libreros. 2.- Sobre los antecedentes que originaron la actuación penal donde se encuentra vinculado en calidad de procesado, indica que Cuellar Libreros rindió declaración el 17 de octubre de 2006 a las 9:00 de la noche en una residencia ubicada en Cali, ante dos funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, formulando acusaciones en su contra. 2.1.

Posteriormente y ante las labores efectuadas para verificar su relato se dispuso compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigara a Daniel Cuellar Libreros. No obstante, con apego a las manifestaciones realizadas por el ya citado, el ente acusador en cabeza de la delegada Segunda Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos actualmente investiga bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, entre otros, a Hugo Alfonso del Milagro Abondano Micán por el delito de concierto para delinquir. 3.- Indica que ha solicitado a la demandada fije fecha y hora para “(…) escuchar en declaración bajo juramento al señor DANIEL CUELLAR LIBREROS en la que se me permita contrainterrogar al testigo de acuerdo a lo previsto en la Ley 600 de 2000.

(…)”, pero manifiesta desconocer su paradero, sin embargo, asegura el actor que ninguna actividad ha realizado para ubicarlo a pesar de que se halla vinculado a la investigación. 4.- En el 2012 la representante fiscal, en lo que a juicio del accionante estima “actuación poco ortodoxa”, peticionó al apoderado de la parte civil información sobre el domicilio o residencia de Daniel Cuellar Libreros, quien, manifestó se encontraba en Suiza, así que la funcionaria sin más, indicó que su declaración debe efectuarse mediante certificación jurada, razón por la cual ha exigido a los defensores interesados la elaboración de cuestionarios. 5.- Critica que aunque la prueba ya fue decretada, las decisiones adoptadas sobre el particular para la funcionaria judicial han sido de “Cúmplase”, ello con el fin de negar la procedencia de recursos y obligar a las defensas técnicas a remitir los aludidos cuestionarios, pese a la advertencia de la ilegalidad de la actuación, razones por las cuales considera que se ha impedido interrogar al deponente, así mismo se evidencia in interés de “proteger y esconder” a Daniel Cuellar Libreros. 6.- Con apego a los acontecimientos enunciados insta el amparo de sus garantías fundamentales y en consecuencia se ordene a la demandada que “(…) ubique el real paradero del señor DANIEL CUELLAR LIBREROS, que fije fecha y hora para recibir su declaración bajo juramento (…) de acuerdo en lo previsto en la Ley 600 de 2000, esto es, con la asistencia de la señora Fiscal y de los defensores en una diligencia personal o a través de una videoconferencia en caso que efectivamente el señor CUELLAR LIBREROS se encuentre fuera del país (…)” (…) “ La delegada fiscal Segunda Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. 1.- Solicita se declare improcedente la acción de tutela, así, previo recuento de las actuaciones surtidas en la causa adelantada contra Hugo Alfonso del Milagro Abondano Micán, refiere frente a lo consignado en el libelo de amparo que los sujetos procesales en especial los Drs.

Gerardo Barbosa Castillo y Juan José Gómez Ureña, han ejercido de manera principal y suplente respectivamente la defensa técnica del accionante, último que también ha hecho lo propio, al punto que es él quien suscribe la recusación propuesta contra la delegada fiscal encargada del asunto, descartándose vulneración al derecho fundamental de defensa. 2.- Refiere que la iniciativa de realizar la declaración de Cuellar Libreros fue del ente acusador y no de la defensa técnica como erradamente lo plantea el actor, así mismo, señala que en aras de propender por la garantía de la defensa, especialmente la facultad de contrainterrogar dispuso escucharlo “(…) sin perjuicio de que posteriormente, pudieran concretarse motivos para vincularlo como presunto coautor del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO (…)”, lo que en efecto ocurrió a consecuencia de las peticiones de la defensa y la presencia de los supuestos procesales para ello.

Entonces, con el fin de llevar a cabo diligencia de indagatoria se realizó carta rogatoria al Gobierno de Suiza para que fuera practicada a través de un funcionario homólogo con apego a los cuestionarios enviados por la representante de la Fiscalía General de la Nación y la defensa a quienes se les ha insistido en que los alleguen. 3.- Indica que no ha tenido contacto con Daniel Cuellar Libreros, pues las manifestaciones por él proporcionadas fueron ante la Procuraduría General de la Nación, de las cuales, una vez tuvo conocimiento, el deponente había salido del país, ordenándose su ubicación para que explicara, actuación que se halla probada en el expediente cuando (i) se realizó inspección judicial en la citada entidad donde de obtuvo su declaración y ampliación de la misma y (ii) la Dirección de Inmigración Colombia afirmó que Cuellar Libreros abandonó el país el 13 de abril de 2007. 4.- Estima que haberse recurrido al apoderado de la parte civil para que comunicara el paradero del deponente no puede constituirse reproche alguno con fundamento en el principio de solidaridad probatoria, pues se conoce que el Senador Alexánder López Maya gestionó la salida de manera que se pretendió obtener información sobre el particular ya que el citado apoderado de la parte civil funge como su asesor político. 5.- Desmiente que la Fiscalía General de la Nación hubiese negado la práctica del testimonio de Daniel Cuellar Libreros ya que fue ordenada y mediante el mecanismo de la carta rogatoria –asistencia judicial del Gobierno de Suiza- se solicitó la recepción de su declaración, en virtud a que cuenta con la certeza del abandono del país en calidad de refugiado en abril de 2007. 6.- Advierte que no susceptible de crítica las decisiones de cúmplase relacionadas Daniel Cuellar Libreros, como quiera que se trata de “resoluciones” de impulso de la investigación y no para impedir que los sujetos procesales interpusieran los recursos establecidos en la Ley. 7.- Refiere que el mecanismo de solicitud de asistencia judicial está consagrado en los artículos 503 y 504 de la Ley 600 de 2000 sin que pueda confundirse con la declaración por certificación jurada reglada en el artículo 271 ibídem, en virtud a que la primera en cita se presenta entre los Estados que tienen convenios o a través de los Ministerios de Relaciones Exteriores y su objeto es lograr que los funcionarios funcionales homólogos del país al que se acude practique o recauden una prueba, en tanto que el segundo es un mecanismo interno en donde atendiendo a la dignidad del cargo se faculta a los altos funcionarios para que contesten por escrito un cuestionario que se les formula; descartándose actuación ilegal ejercida por la accionada ya que en el sub lite se hizo uso de la referida asistencia judicial en un principio para que se le tomara declaración y luego indagatoria. 8.- Indica que no es suficiente que la defensa se halle en disposición para viajar a Suiza con el fin de interrogar a Daniel Cuellar Libreros directamente o de tramitar la realización de una video conferencia ya uqe de por medio se encuentra la regulación de las relaciones entre Estados que se deben respetar. 9.- Frente a la manifestación de que se vinculó a la investigación a Cuellar Libreros cuando la acción ya estaba prescrita señala que muy seguramente se apoya en la variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía delegada ante el Tribunal, no obstante, afirma que la misma es provisional hasta la etapa de juicio, así que la consignad en la Resolución de la situación jurídica aún es susceptible de modificación, ya que “(…) no procede decretar la prescripción de la acción penal, cuando no hay certeza de la adecuación típica, máxime cuando está frente a la existencia o no de un agravante.”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó, por improcedente, el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues, luego de resaltar el recuento procesal destacado por la Fiscalía accionada, concluyó que su proceder no solo ha estado ajustado a las vicisitudes que la investigación ha presentado, sino también a la normatividad procesal que la rige –ley 600 de 2000-.

Por lo tanto, precisó, el descontento que genera en el demandante el proceder de la funcionaria accionada “ no genera una circunstancia que lo habilite acudir a la acción de tutela, pues, advierte desde ya la Corporación, se desconoció por parte del accionante su carácter subsidiario, al pasar desapercibido que al juez de tutela le está vedado entrometerse en asuntos de competencia de otras autoridades judiciales, so pena de desconocer el principio de juez natural.”.

LA IMPUGNACIÓN A través de un farragoso escrito, en el que el apoderado especial del accionante plasma similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela, salvo que resalta la falta de veracidad por parte la accionada, en cuanto no sería cierto que la defensa no hubiese hecho entrega del cuestionario al que hizo referencia, solicita la revocatoria del fallo emitido por el Tribunal, precisando que la censura expuesta a través de la solicitud de amparo, lo es no en relación con una decisión judicial sino en virtud del proceder de la Fiscal a cargo de la investigación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.

Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3. Siendo este mecanismo constitucional de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tales exigencias son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible..”. f. Que no se trate de sentencias de tutela..

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las enunciadas decisiones, en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 4.

Para la Sala no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. 5. En el asunto que se examina, el accionante, a través de su apoderado, cuestiona el proceder de la Fiscalía 2ª Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, al interior de la investigación que en su contra se adelanta por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir, pues dilucida su desacuerdo con algunas de las decisiones que el funcionario judicial ha adoptado para el impulso del proceso, las que el actor estima como tardías e ineficaces frente aspectos que eventualmente podrían favorecerlo.

En orden a resolver la pretensión de amparo, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere el accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado, puesto que dentro de dicho proceso penal cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas, para lo cual, a través de su abogado, bien pueden insistir en sus pretensiones aquí elevadas y, agotar los recursos ordinarios contra las decisiones adversas, pero al ser decididas deben acoger la determinación adoptada.

Es el proceso penal, en este contexto, el mecanismo de protección más expedito para aquellos que intervienen en él y a sus cauces normales deben sujetarse, encontrándose entonces restringida la intervención del juez de amparo y mal se hace cuando se acude a la tutela para suplir al funcionario natural llamado a resolver un asunto propio de su competencia. Costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el trámite del proceso se niega o concede una petición, pues con ello se convierte este instrumento constitucional excepcional, como en este caso se pretende, en uno paralelo o adicional a los medios ordinarios de defensa, una especie tercera instancia sin ningún soporte en nuestro Estado de Derecho.

Conforme a lo anterior, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso, mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto puede hacerlo el demandante, a través de su apoderado o directamente, más no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en su términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”, de manera que, existiendo otros medios adecuados de defensa, a ellos primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. Por eso se ha dicho insistente y pacíficamente: “ Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.” En ese mismo sentido: “ La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.” Adicionalmente, si la parte actora considera que en el actuar de la Fiscalía accionada se han desbordando los términos para adoptar las decisiones procesalmente contempladas en esa fase investigativa, oportuno es indicar que cuenta con otros medios de defensa judicial como lo son la Vigilancia Judicial Administrativa y la figura jurídica de la recusación, a las que puede acudir si considera que injustificadamente el funcionario judicial se ha demorado en la solución del asunto puesto a su consideración, mecanismos procesales que tornan aún más inviable el recurso de amparo propuesto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632. � Sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251. _1402393974.doc