CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 65347 CESAR FERNANDO QUEVEDO MORALES. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 65347 CESAR FERNANDO QUEVEDO MORALES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 061 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) 1.

VISTOS: Procede esta Sala a resolver la impugnación interpuesta por el ciudadano CESAR FERNANDO QUEVEDO MORALES, contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y la Unión Temporal INPEC. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional, se pudo establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a curso - concurso de méritos con el objeto de proveer el empleo de Dragoneante, Código 4114, grado 11º adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, conforme condiciones establecidas en la Convocatoria No 132 de 2012, contratando con la Unión Temporal INPEC la prestación de servicios de salud, para la práctica de exámenes médicos a los aspirantes que superaran la prueba psicológica. 2.

Informó el actor CESAR FERNANDO QUEVEDO MORALES, que pese superar las pruebas de análisis de antecedentes, aptitudes y de personalidad, no sucedió lo mismo con el examen médico a través del cual fue calificado como “NO APTO” por presentar “hallux valgus” (deformidad física que afecta al primer segmento metatarsodigital del pie), que se había establecido en la página 80 del anexo 5º del profesiograma, como una inhabilidad médica que obligaba la exclusión del concurso a méritos. 3.

Como quiera que el resultado le pareció cuestionable, acudió a un médico particular con especialidad en ortopedia, a efecto de confirmar el diagnóstico, galeno que certificó que no padece de tal patología. 4. Así las cosas, presentó reclamación ante la CNSC, a la cual adjuntó el referido concepto médico, que no obstante la Unión Temporal INPEC, mediante escrito se limitó a defender la idoneidad del personal médico, sin entrar a verificar un nuevo examen a su favor.

5. CESAR FERNANDO QUEVEDO MORALES, acudió directamente al juez de tutela, en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, solicitó en consecuencia “se ordene corregir las causales de exclusión y admitirme en el proceso de la Convocatoria 132 de 2012, del INPEC declarando nula la decisión adoptada por la Comisión nacional del Servicio Civil, por el cual se me declara no apto por tener supuestamente hallux valgus de acuerdo al examen médico realizado por al Unión Temporal INPEC.”

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial avocó conocimiento de la solicitud de amparo y notificó a las entidades demandadas, así como a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo. Durante el trámite de la acción, ofrecieron respuestas las siguientes entidades: i) La doctora GLORIA ESPERANZA MALDONADO, Coordinadora del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -, destacó que el proceso de selección para proveer las vacantes de cargos de Dragoneante de esa institución, se halla en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó en consecuencia se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, frente a lo solicitado por la parte actora. ii) El doctor SERGIO MEJÍA ZEA, en representación la CNSC, en primer término adujo que frente a la inconformidad expuesta por el actor, referente a su exclusión en el procesos de selección con ocasión de los resultados obtenidos en los exámenes médicos, cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir el acto por el cual fue excluido de la convocatoria, como son la Nulidad y Nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante lo anterior, señaló que con fundamento en la Convocatoria No 132 de 2012 y ley 909 de 2004, las normas del proceso fueron claras para todos y cada uno de los aspirantes y previamente fueron determinados el perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de Dragoneante, que en tal virtud el resultado obtenido en el segundo examen no puede llegar a ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, no es otro que el realizado por la entidad encargada para el efecto, la Unión Temporal del INPEC.

Agregó que el accionante presentó reclamación contra el resultado obtenido en la etapa de exámenes médicos, atendida oportunamente por la entidad encargada, en la cual se señalaron las consideraciones por las cuales resultaba improcedente su solicitud, confirmando así su estado en el marco del proceso.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio resolvió negar el amparo solicitado respecto a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, por considerar que como la queja está dirigida a contrarrestar los efectos de la resolución de la lista de no aptos por no superar el examen médico-, el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como es acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, el accionante, recurrió la decisión y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se conceda el amparo constitucional. Destacó que el concepto allegado por un médico especialista, frente a los ofrecidos por el médico general, permiten generar motivo suficiente para que se realice una tercera prueba que permita establecer su continuidad en el proceso de selección.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por CESAR FERNANDO QUEVEDO MORALES, la dirige para que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual señaló que el accionante no era apto para ocupar el empleo de Dragoniante adscrito al INPEC, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que se le permita continuar en el mencionado concurso de méritos. 4.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la autoridad ha quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Convocatoria 132 de 2012, la Ley 909 de 2004 y el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, este último que señala: “Artículo 38.

Importancia y efectos del resultado del examen médico. Con los exámenes médicos practicados a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la aptitud médica y psicofísica, entendida esta última como la capacidad mental y física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio… El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC”. 5.

Además se verifica, que una vez el demandante tuvo conocimiento que fue calificado como “NO APTO” para el empleo, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que los resultados no le hayan sido favorables no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, precisión esta última que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente a las presuntas irregularidades que quiere hacer ver el demandante en esta sede, la Unión Temporal INPEC, ofreció respuesta en los siguientes términos: “es necesario indicarle que el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No 000305 de febrero 6 de 2012, proferida por el INPEC, que en el caso particular indica el HALLUX VALGUS (Página 80 del Anexo 5 del profesiograma), como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante… Siendo así, le informo que aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, a la que está sometida la Convocatoria 132 de 2012, en tanto contradice sin duda las reglas dentro de los cuales fue sustentado el concurso de méritos, tal como lo preceptúa el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligadas las partes, de manera que se convierte en reglas particulares obligatorias.” 6.

Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 7.

A lo ya expuesto se suma que CESAR FERNANDO QUEVEDO MORALES, aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil, determinó que NO era APTO para el empleo y tácitamente contra la Convocatoria 132 de 2012 y el Acuerdo 168 de 2012, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230 No 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, oportunidad en la que igualmente podrá allegar los medios de prueba que quiere hacer valer al interior de este trámite constitucional – concepto médico de especialista en ortopedia- constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 8.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y el demandante tampoco demostró. 9.

De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.

De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el actor no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil haya admitido, sin tener en cuenta las previsiones establecidas en la Convocatoria 132 de 2012 y el Acuerdo 168 de 2012, esto es, tenerse en cuenta conceptos médicos diferentes al ofrecido por la Unión Temporal INPEC; máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 4 de febrero de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Folio 60 c.o.1 Tribunal Superior de Bogotá � Artículo 135 y s.s. Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administativo- Ley 1437 de 2011. 8 15