CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 65.344 AURELIO DE JESÚS CARMONA ARANGO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 65.344 AURELIO DE JESÚS CARMONA ARANGO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 81.

Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante AURELIO DE JESÚS CARMONA ARANGO, frente el fallo proferido el 21 de enero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE ARGELIA, por la presunta violación de su derecho al debido proceso y defensa; a cuyo tramite se vinculó de manera oficiosa a la Fiscalía Local 8 de Sonsón, a la defensora publica que lo asistió dentro del proceso penal que se le adelantó, y a quien ostentó la calidad la víctima en dicho diligenciamiento.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron sintetizados por el Tribunal así: “Señala el actor que el 19 de julio de 2012, fue proferido fallo condenatorio en contra del afectado, dentro del cual se sentenció a la pena de 114 meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de Hurto Calificado y Agravado.

Sin otorgarle la suspensión condicional de la ejecusión de la pena, decisión contra la cual procedía el recurso de apelación. Asevera el accionante que la apoderada judicial del afectado en aquel entonces, interpuso el recurso de apelación en contra de la decisión, el cual nunca sustentó, motivo por el cual, el despacho lo declaró desierto, mediante interlocutorio No 001 del 30 de julio de 2012.

Aduce que la sentencia se basó en unos hechos gaseosos, que independientemente de si sucedieron o no, queda una enorme duda que da lugar a la declaratoria del In dubio pro reo, en lo que respecta al señor CARMONA ARANGO, dudas que ni la fiscalía, el Juez de Conocimiento y la defensa se dieron la molestia de auscultar. Hace referencia a los hechos materia de la investigación penal y del juzgamiento, en donde se realiza múltiples interrogantes en relación de la responsabilidad de su representado para concluir que en el caso objeto de critica se demuestran dos cosas: (i) que JESÚS AURELIO CARMONA tuvo dentro del proceso una defensa muy precaria, hasta el punto que ni siquiera sustentó el recurso de apelación. (ii) la duda probatoria no fue tenida en cuenta para el caso del señor CARMONA ARANGO, ya que éste fue condenado con una prueba muy endeble, conculcándose así el debido proceso.” II.

PRETENSIONES En el respectivo libelo solicita que se le tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, y con ocasión de ello pretende dejar sin efecto la sentencia condenatoria emitida en su contra. III. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a quien correspondió el conocimiento de la presente tutela en primera instancia, dispuso su admisión, conminando no solo al ente accionado, sino también a las partes e intervinientes del proceso penal adelantado en contra del actor, para que rindieran un informe sobre los hechos objeto de la petición de amparo constitucional.

En respuesta a tal requerimiento, el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia se limitó a remitir el expediente contentivo del proceso penal en el que resultó sancionado el hoy demandante. La doctora BEATRIZ EUGENIA BUITRAGO BUITRAGO, quien intervino en las diligencias penales como defensora publica del actor, adujo que su deber era velar por las garantías procesales de su representado, como de hecho lo hizo a lo largo del proceso y es constatable en los registros de audio.

Agregó que si bien interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria proferida en disfavor de su defendido, aquel no fue sustentado porque estimó, por el principio de economía procesal, que se desgastaba inoficiosamente ya que jurídicamente no había mérito para ello, después de un minuciosos estudio de los fundamentos fácticos-jurídicos que llevaron a la adopción de ese fallo.

La Fiscalía 8 Local de Sonsón, habiendo realizado un breve recuento de los hechos que dieron lugar a la investigación en contra del aquí accionante, así como de las actuaciones adelantadas por esa delegada, defendió la sentencia de condena emitida en disfavor de aquel, resaltando que con la misma no se vulneró derecho fundamental alguno. Por su parte, el apoderado de la víctima del delito por el cual se condenó a CARMONA ARANGO, pidió declarar improcedente la solicitud de amparo deprecada, argumentando que la demanda no cumple con los presupuestos procesales para su acogimiento; que lo único que pretende el actor es retrotraer la actuación en la que resultó condenado para abrirle paso nuevamente al recurso de apelación que fue declarado desierto; que contrario a lo manifestado por el demandante, éste si contó con una defensa técnica activa desde la formulación de la acusación, que ahora no puede ser tachada de deficiente por el hecho de no haberse sustentado el recuro de apelación interpuesto, pues esta postura se habría obtenido luego de considerar la firmeza de los argumentos del fallo sancionatorio y la falta de argumentos para controvertirlos sin incurrir en un comportamiento temerario y desleal con el proceso mismo.

De igual manera, estimó que no hubo en el proceso las dudas pregonadas por el accionante, puesto que los testimonios y las demás pruebas de cargo recaudadas revelaban tanto la ocurrencia del hecho como su responsabilidad en el mismo. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia calendada el 21 de enero hogaño, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por el actor, considerando básicamente que en este caso la acción de tutela no puede ser empleada para atacar una sentencia que fue proferida luego de un proceso que se adelantó con apego a la ley y respetando los derechos y garantías del procesado.

V. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante, sustentó el recurso manejando el mismo recuento fáctico expuesto en el libelo de tutela, proporcionando similares argumentos a los consignados en aquel para considerar la violación de los derechos de su prohijado judicial. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así, también se ha reconocido que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la solicitud de amparo interpuesta por CARMONA ARANGO se orienta a cuestionar la sentencia condenatoria emitida en su contra por el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, dentro de las diligencias penales que se le adelantaban por la comisión del delito de Hurto Calificado Agravado, en las que además, estima, existió una deficiente defensa técnica por parte de la profesional del derecho que había asumido esa labor, quien interpuso pero no sustentó el recurso de alzada frente aquella decisión. Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de la especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para validar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra el fallo emitido en contra del actor, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada, de ahí que resulte del todo relevante que durante el transcurso de las diligencias, el accionante hubiese guardado silencio respecto de las irregularidades que ahora denuncia por vía del amparo excepcional.

Y el simple hecho de que la defensora que lo asistió durante todo el diligenciamiento, haya decidido no agotar el recurso de alzada que procedía contra el fallo condenatorio proferido en primera instancia, no se traduce en una falta de defensa técnica, como lo aduce apresuradamente el demandante. Al respecto es preciso recordar que cuando se denuncia la ocurrencia de este vicio -carencia de defensa técnica- no sólo es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer -sentido negativo de la defensa- por parte del representante del implicado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no se debió, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, segundo y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa -sentido positivo de la defensa-.

En ese sentido, ha expuesto esta Sala de decisión: “ En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y también, bajo esa misma línea: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” En tal sentido, no se puede desconocer la estrategia defensiva que se pueda asumir en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, necesariamente se debe demostrar la trascendencia o incidencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.

En el caso sub lite, tal tarea no fue realizada por el demandante quien, se observa, a lo largo del tramite asumió una posición pasiva como estrategia defensiva, en oposición a la asumida por su defensora, quien desde el inicio del proceso -audiencia de imputación- lo acompañó activamente, procediendo más adelante a solicitar pruebas en la audiencia preparatoria, contrainterrogando a los testigos de la fiscalía en el juicio oral y presentando, incluso, alegados conclusivos al final del mismo.

Luego, entonces, al no advertir la Sala la incursión en tal motivo de nulidad, existe una razón adicional para denegar el amparo solicitado por el señor CARMONA ARANGO, debiendo por tanto confirmarse la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571. _1247636078.doc