República de Colombia República de Colombia Tutela No. 65342 DALGIS RAMÍREZ ARIAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 81. Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil trece. V I S T O S Procede la Sala a desatar la impugnación presentada por la demandante DALGIS RAMÍREZ ARIAS, en relación con el fallo de tutela emitido el 21 de enero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, a través del cual negó la solicitud de amparo a sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y salud.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la demandante pueden resumirse en la siguiente forma: Manifiesta la demandante que el motivo central de su inconformidad radica en el hecho que el demandado no le prorrogó su provisionalidad temporal en el cargo de Registradora Municipal de Tirquisicio – Bolívar, cargo en el que depreca su reintegro, pues necesita continuar con un tratamiento de salud.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de proveído del 21 de enero de 2013, negó el amparo cuestionado, al considerar que la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para satisfacer sus pretensiones, como es incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, puede afiliarse al régimen subsidiado de salud para contar con seguridad social.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal, la accionante manifestó que impugnaba la decisión, sin especificar razones para ello. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o, cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, con fundamento en la siguiente argumentación: Observa la Corte que, en el fondo, la solicitud de amparo es una discusión de carácter legal sobre la compatibilidad al derecho de no prorrogar el nombramiento en provisionalidad como Registradora Municipal de la demandante.

Frente a este tópico, lo pertinente es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para incoar la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña a todo acto administrativo, según los intereses jurídicos que considere la libelista son más acordes a sus pretensiones, máxime que la demandante parece insinuar un desvió de poder del nominador al señalar “ todo esto sucede solo porque hay que darle paso a el querer del político x …. y es el caso que se presenta acá soy profesional Abogada sin embargo me cambian por una persona (sin demeritar a nadie ) que escasamente es bachiller”, manifestación que requiere un amplio espacio procesal probatorio para confrontarse, del cual carece el mecanismo tutela por lo sumario, ante lo cual no queda sino recordar: “ Si se debaten cuestiones que deben someterse a la más amplia controversia judicial y no existe una plena prueba [o un criterio cierto frente a los derechos invocados], lo cierto es que el juez de tutela debe abstenerse de adoptar una decisión que pueda afectar, sin un fundamento fáctico suficiente, derechos legales o constitucionales de alguna de las personas trabada en la litis judicial.”(Sentencia T-373/98).

En este orden de ideas, ha recalcado en su jurisprudencia la Sala que el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. De allí que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella.

Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Así mismo, ha de tener presente la demandante que “ si la desvinculación laboral constituyera, por sí misma, una fuente de perjuicio irremediable, los jueces de tutela serían los llamados a resolver la mayoría de conflictos jurídicos de naturaleza laboral, circunstancia que desquiciaría los límites naturales de las jurisdicciones del país. Ciertamente, la pérdida de la vinculación laboral no es un argumento suficiente para justificar la existencia de un perjuicio irremediable, pues en cierto sentido, las consecuencias desfavorables de verse privado de un cargo público son consecuencias connaturales a la relación laboral misma, no perjuicios excepcionales.” Finalmente, en cuanto toca con los tratamientos médicos aducidos por la accionante, su continuidad puede ser alcanzada en el régimen subsidiado en salud como acertadamente lo señalo el a-quo.

El sólo hecho de la desvinculación laboral no es óbice para que la EPS respectiva prosiga con los tratamientos médicos iniciados, pues esto atentaría contra el principio de continuidad. Así es, al respecto, bien vale la pena anotar: “…la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en sostener que las entidades públicas y privadas responsables de procurar el servicio público de salud, no pueden suspender la prestación de tratamientos médicos en curso, sin que para ello medie una justificación constitucional admisible.

Es decir, dichas entidades no pueden abstenerse legítimamente de su obligación constitucional y legal de procurar la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de salud de sus pacientes, así como tampoco, del suministro continúo y permanente de los tratamientos médicos ya iniciados. Sobre el particular, en la sentencia T-1198 de 2003, la Corte aclaró: ‘Los criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.’ 3.6 En todo caso, la Corte ha señalado que el derecho a la continuidad en la prestación de los servicios médicos iniciados, debe ser entendido conforme a dos criterios: (i) la necesidad del paciente de recibir tales servicios; y (ii) el principio de la buena fe y la confianza legítima.

Respecto al primer criterio indicado, en la sentencia T-829 de 1999, la Corte concluyó: “Por necesarios, en el ámbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física. En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario.

La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio.” (Negrilla fuera del texto original). Por su parte, con relación al principio de la buena fe y la confianza legítima, en la sentencia T-573 de 2005, la Corporación subrayó: “La continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha protegido no solo en razón de su conexión con los principios de efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha vinculación con el principio establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo con el cual "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas." Esta buena fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado.” (Negrilla por fuera del texto original). 3.7 En desarrollo de tales criterios, la jurisprudencia constitucional ha establecido las condiciones bajo las cuales, con el propósito de garantizar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, no es admisible que una entidad encargada de prestar servicios de salud, se abstenga de suministrar dichos servicios de manera continúa, permanente y oportuna.

Así, en la sentencia T-138 de 2003, la Corte resumió tales condiciones en los siguientes términos: “Para que se continúe con un tratamiento médico o con el suministro de un medicamento, es necesario determinar si la suspensión de los medicamentos viola derechos fundamentales, y para esto se deben cumplir los siguientes requisitos: 1.Debe ser un médico tratante de la EPS quien haya determinado el tratamiento u ordenado los medicamentos; 2.

El tratamiento ya se debió haber iniciado, o los medicamentos suministrados ( ). Esto significa que debe haber un tratamiento médico en curso. 3. El mismo médico tratante debe indicar que el tratamiento debe continuar o los medicamentos deben seguir siendo suministrados.” (Negrilla fuera del texto original). 3.8 Igualmente, en consideración a los criterios jurisprudenciales expuestos -necesidad del servicio de salud y buena fe-, en la sentencia T-170 de 2002, la Corte enumeró algunas de las razones que no constituyen un fundamento legítimo para que las entidades prestadoras de servicios de salud, se abstengan de dar continuidad en la prestación de los servicios médicos iniciados con anterioridad a la negativa de la entidad.

Éstas son: “(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;

(v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.” 3.9 En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha analizado la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de quienes, a pesar de encontrarse sometidos a un tratamiento médico en curso, afrontan la decisión de las entidades prestadoras de servicios de salud de suspender el tratamiento requerido para su recuperación. En estos casos, previo el examen de las razones expuestas por dichas entidades para el efecto, la Corte ha considerado que argumentos como la mora en la realización de los aportes al sistema de seguridad social en salud por parte del empleador, su no pago, o la terminación de la relación laboral, no constituyen razones plausibles a la luz de la Constitución, para justificar la interrupción de un tratamiento médico.

Por ello, bajo estas circunstancias, la Corte ha estimado que en virtud de garantizar la protección de los derechos fundamentales del paciente, la EPS que al momento de la suspensión de los servicios médicos se encontraba suministrado el tratamiento médico requerido por el afiliado, debía garantizar su culminación. (T-363/07, Subrayas no son originales) Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del A-quo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño. � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Sentencia T- 1203 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Providencia T-1157/04 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. � MP. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. � MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-170 de 2002 MP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. � MP. Dr. Humberto Sierra Porto. En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-993 de 2002 MP.

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. � MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. � MP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. � Entre otras, las sentencias T-785 de 2006, T-672 de 2006, T-185 de 2006, T-721 de 2005, T-305 de 2005, T-875 de 2004, T-1079 de 2003, T-993 de 2002. _1247636078.doc