República de Colombia República de Colombia Tutela No 65341 ÉIMAR SÁNCHEZ SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 62. Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece. V I S T O S Decide la Corte la demanda de tutela instaurada por ÉIMAR SÁNCHEZ SÁNCHEZ, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el JUZGADO 9° PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE BUCARAMANGA, trámite procesal al que se vinculó a la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad y a la ciudadana ROSMERY GRANADOS PARRA.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN En líneas generales, da entender el accionante que los operadores judiciales accionados le vulneran el derecho al debido proceso al sancionarlo, por desacato a una tutela, por no reintegrar a la señora Rosmery Granados Parra, quien se desempeñaba como enfermera del Hospital Universitario de Santander, del cual es su Gerente, sin tener en cuenta que la susodicha ciudadana nunca tuvo vinculo laboral directo con la institución de salud, pues ella era cooperada de la Cooperativa Quirurgicoop, es decir se le está sancionado en forma objetiva y no subjetiva, como lo exige la ley y la jurisprudencia constitucional; además, se le ofreció a la incidentante un contrato de prestación de servicios, el cual no fue aceptado, actuación indicativa que siempre ha estado dispuesto a cumplir la orden de tutela.

En tal virtud, solicita la revocatoria de la sanción impuesta. LA OPOSICIÓN A LA TUTELA Dentro del término procesal, tanto la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, como el Juzgado 9° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, ejercieron el derecho a la contradicción, señalando básicamente que su accionar estuvo ajustado a la normatividad y no vulneraron derecho fundamental alguno al demandante.

Por su parte, la ciudadana Rosmery Granados Parra manifestó que ella no es la responsable de la sanción impuesta. C O N S I D E R A C I O N E S No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad.

Dentro de este contexto hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o, cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional, la jurisprudencia ha estimado que la tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, por lo que su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es que, según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, a través de las cuales se reforzó lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original- Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha avalado la procedencia excepcional del amparo constitucional contra decisiones que ponen fin a un desacato, “ la acción de tutela es procedente de manera excepcional frente a las decisiones proferidas en el trámite del incidente de desacato, siempre que se cumpla con los siguientes presupuestos: se demuestre la existencia de una de las causales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y que el trámite del incidente haya finalizado con decisión debidamente ejecutoriada.

A su vez, esta Corporación ha señalado que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, exige que esté plenamente probado dentro del proceso, la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, las cuales han sido identificadas como posibles vicios o defectos que al estar presentes en la decisión judicial, permiten que el juez constitucional revise el fallo cuestionado.” Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de procedencia expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. En consecuencia, y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala denegará el amparo invocado, al considerar que en la actuación judicial cuestionada no se incurrió en el desconocimiento de la responsabilidad subjetiva en la valoración de la conducta del incidentado, veamos: 1) La señora Rosmery Granados Parra, interpone acción de tutela contra el Hospital Universitario de Santander y la Cooperativa Quirúrgica de Trabajo Asociado QUIRURGICOOP, por la presunta vulneración a los derechos a la salud, seguridad social, trabajo, mínimo vital y estabilidad laboral, teniendo como hecho generador la circunstancia que prestaba sus servicios profesionales en el cargo de enfermera al referido centro médico, a través de la empresa de intermediación laboral, vínculo que se tuvo desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 10 de marzo de 2012.

Así mismo, se reseña que a la susodicha ciudadana se le diagnosticó tumor maligno del lóbulo superior bronquio o pulmón, razón por la cual desde el 28 de octubre de 2011 y hasta el 22 de abril de 2012 estuvo incapacitada, es decir, al momento de expirar las funciones desempeñadas con el hospital estaba imposibilitada para trabajar; sin embargo, “ al acercarse a dicha institución con el fin de recibir información sobre su vinculación le informan que no es posible hacerlo debido a su estado de salud, y por otro lado la cooperativa le informa que se encentra en estado de disolución por lo que no va a contratar más personal”; en consecuencia, solicita amparo constitucional, para lo cual peticiona su reintegro y el pago de las incapacidades laborales. 2) La tutela fue fallada en primer grado por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, mediante proveído del 16 de julio de 2012, negándose el reintegro, pues, en criterio del operador judicial, la situación laboral de la demandante es un asunto a discernir por la jurisdicción ordinaria, empero concedió como mecanismo transitorio el amparo a la salud y la seguridad social de la señora Granados Parra, ordenándose en forma solidaria a los demandados realizar el pago de las cotizaciones a seguridad social de la libelista, sentencia que fue recurrida por los sujetos procesales. 3) El Tribunal Superior de Bucaramanga, en su Sala Penal, desató la alzada, revocó la providencia impugnada el 24 de agosto de 2012, disponiendo el reintegro de la demandante. 4) En virtud a que no se cumplió el fallo de tutela, la demandante interpuso incidente de desacato ante el juez de primera instancia, con resultado favorable, ya que mediante auto del 26 de octubre de 2012, se ordenó tres días de arresto y multa de un salario mínimo legal mensual vigente, determinación confirmada en grado jurisdiccional de consulta el 8 de noviembre del año en mención. ¿Pero cuáles son las razones que aduce el hoy demandante en tutela, Gerente del Hospital Universitario de Santander para no reintegrar a la demandante, y las medidas encaminadas a dar efectivo cumplimiento al fallo? 1) En ejercicio del derecho a la contradicción dentro del trámite incidental, “el Jefe de la Oficina Jurídica, manifiesta que para dar cumplimiento al fallo proferido, el HUS adelantó los estudios previos para la contratación de la señora Rosmery Granados con el fin de vincularla mediante contrato de orden de prestación de servicios, como auxiliar de enfermería, encontrándose a la fecha en la elaboración de la minuta, asegurando que una vez realizado el contrato se le comunicará a la accionante para así dar inicio a sus labores como contratista.” 2) En sede de consulta, el hoy demandante expresa al juez plural: “el día 8 de octubre, el jefe de la Oficina Jurídica de la ESE HUS, informó al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que acatando la orden impartida, ha agotado el trámite establecido en el Acuerdo 016 de 2012 (manual de Contratación) encaminando a la vinculación contractual de la quejosa (estudios previos y solicitud de CDP) posteriormente se expide el respectivo Certificado de disponibilidad presupuestal y se elabora el contrato, no obstante, las condiciones de salud de la señora Granados (como consta en las incapacidades presentadas por ella misma, y de la que anexamos copia), no le permiten ejecutar actividad alguna en las instalaciones del HOSPITAL, lugar que por la naturaleza del servicio que presta, es de alto riesgo de contaminación.” Así mismo, se agrega: “si considera como ‘imposible’ la jurisprudencia, el reintegro de un trabajador a un cargo que ha desaparecido, cómo se podría calificar la posibilidad de reintegrar a la actora a un cargo que nunca ha existido, y con quien ni siquiera se ha tenido una vinculación legal directa?” Desde esta perspectiva probatoria, observa la Corte que razón tuvieron los operadores judiciales accionados en declarar en desacato al demandante en tutela, si se tiene en cuenta lo siguiente: 1) El libelista manifestó que una de las variantes para el cumplimiento del fallo fue realizar un contrato de prestación de servicios con la señora Rosmery Granados Parra, ante la supuesta imposibilidad de reintegrarla laboralmente, el cual estaba en trámite.

Eso fue lo que se le indicó al juez de primera instancia el 8 de octubre de 2012. Ante ello, se pregunta esta Colegiatura, ¿por qué se tuvo que esperar hasta el procedimiento incidental para optar por esa figura, si la sentencia de tutela que daba esa orden era del 24 de agosto del año en referencia, donde el plazo era de tres días para su acatamiento?. 2) Aunado a lo anterior, en grado de consulta el 31 de octubre de 2012, se señaló por parte del libelista que el contrato de prestación de servicios no se pudo materializar por las condiciones de salud de la demandante y, para ello, dijo anexar unas incapacidades; sin embargo, las mismas no aparecen en el expediente, ni fueron relacionadas como tal en el acápite de la demanda de tutela.

Nuevamente se interroga la Corporación, ¿por qué dichas manifestaciones no se realizaron al juez de primera instancia, sino que tuvo que esperarse a que se produjera el auto sancionatorio el 26 de octubre para producirse con posterioridad?. 3) En la relación de las pruebas que el demandante incorpora, como medios de convicción, aduce: “ copia solicitud de creación del cargo a la Honorable Junta Directiva del Hospital Universitario de Santander y del acta Nº 00162 del 16 de noviembre de 2012 de la Honorable Junta Directiva del Hospital Universitario de Santander, donde la Honorable Junta Directiva invita al Gerente a utilizar los mecanismos administrativos para dar cumplimiento al fallo y no se pronuncia sobre la creación de cargo.” (subrayas no son originales).

Detállese que sólo se solicitó a la Junta Directiva del Hospital Universitario de Santander la creación del cargo para dar cumplimiento al fallo de tutela, ocho días después de haber sido dictada la providencia de consulta. Indaga la Corporación, ¿por qué no se citó a dicho cuerpo colegiado antes, en un espacio temporal cercano a la providencia de tutela que ordenaba el reintegro?.

Lo mismo puede predicarse de los correos electrónicos relacionados como soporte de pago de salud y pensión de la señora Rosmery Granados Parra que datan del 20 y 24 de noviembre y 4 y 5 de diciembre de 2012, actuación expost al auto que resuelve el grado jurisdiccional de consulta. En consecuencia, mal podría predicarse del comportamiento procesal del demandante un actuar diligente y proactivo, para buscar una solución jurídica en el acatamiento de la sentencia de tutela que ordenaba el reintegro de la señora Rosmery Granados Parra, el cual no se ha materializado aún, como lo informó al juez de primera instancia esta última.

Así las cosas, no es acertado endilgar a las providencias censuradas una determinación de responsabilidad objetiva en la valoración de la conducta destinada al cumplimiento de la orden de amparo. Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para denegar la protección de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR la acción de tutela interpuesta por ÉIMAR SÁNCHEZ SÁNCHEZ, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no fuese impugnada la presente decisión Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño. � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � T-652/10 M.P Jorge Iván Palacio Palacio. � Tomado del fallo de tutela de primera instancia. � El 22 de enero de 2013 el Juzgado 9° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga negó la solicitud de revocatoria de la sanción impuesta por desacato al considerar que no se había dado cumplimiento integral a la providencia de amparo, como lo había dispuesto el ad quem. � Empero en la demanda de tutela se señala que esta forma de vinculación no fue aceptada por la señora granados parra, pero no hay una prueba en ese sentido � Desconociéndose que “por regla general, a cada parte le corresponda probar los hechos que aducen como fundamento de sus pretensiones.

Estas reglas se conocen “como Onus prodandi, incumbit actori y Reus, in excipiendo, fit actor, esto es, respectivamente, que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción y al demandado, cuando excepciona o se defiende, le corresponde, a su turno, probar los hechos en que se sustenta su defensa”. � Así lo informa este juez en ejercicio del derecho a la contradicción. _1247636078.doc