CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 081 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ contra el fallo de fecha 18 de enero de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del cual negó por improcedente la tutela que impetrara en contra de la DIRECCION GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, la INSPECCIÓN DELEGADA DE LA REGIÓN DE POLICIA NO. 5 y la OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA POLICIA METROPOLITANA DE CÚCUTA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, seguridad jurídica, justicia material, trabajo, mínimo vital y los derechos fundamentales de su hija Camila Andrea Peña. 1.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo así: “ Manifiesta el accionante que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, seguridad jurídica, justicia material, trabajo, mínimo vital y los derechos fundamentales de su hija Camila Andrea Peña, toda vez que el proceso disciplinario llevado en su contra, por lo hechos acontecidos el 22 de junio de 2012 – transportar en su carro particular una subametralladora Mini Uzi -, el cual culminó en destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el lapso de trece años; fue adelantado de manera irregular, sin respetar el debido proceso y de manera rápida, con el simple afán de ordenar una sanción rápida, siendo víctima de una trampa tendida contra el”.

Por lo anterior solicitó: “PRIMERO.- TUTELAR mis derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, justicia material, trabajo, mínimo vital y demás vulnerados por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MECUC, el Inspector Delegado Región Cinco de Policía y el Director General de la Policía Nacional de Colombia en el trámite del proceso disciplinario adelantado en mi contra iniciado el 22 de junio de 2012 que culminó con fallo de primera instancia del 11 de julio de 2012, confirmado mediante sentencia calendada 3 de septiembre de 2012, y hecha efectiva por el Director General de la Policía Nacional Mediante Resolución 03627 calendada 1 de octubre de 2012 mediante la cual me retiró del servicio activo por destitución. SEGUNDO:- DEJAR SIN EFECTO las mencionadas decisiones y ordenar al Jefe de Control Disciplinario Interno MECUC proferir su decisión conforme a las disposiciones aplicables, a los hechos, a derecho, a lo existente en el proceso, decretando las pruebas solicitadas por el suscrito y las que estime necesarias para el establecimiento de mi responsabilidad en la conducta atribuida.”

2. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Inspección General de la Policía Nacional, la Inspección Delegada de la Región de Policía No. 5 y la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cúcuta se opusieron con idénticos argumentos a la petición de amparo por cuanto: 1.1. La actuación disciplinaria adelantada en contra del quejoso se atuvo a los requisitos de ley y dentro de la misma se respetaron sus derechos, de manera que no puede ser catalogada irregular ni la sanción impuesta como causante per se de un perjuicio irremediable.

En la misma, aquél participó activamente, se le informó que al momento de rendir descargos podía solicitar la práctica de pruebas sin que lo hubiere hecho, se argumentó debidamente porqué no era posible acceder a las deprecadas en los alegatos de conclusión y se le dio la oportunidad de interponer recursos en contra de las decisiones que le fueron adversas según sucedió, amen que se respetaron y observaron los términos propios del proceso abreviado. 1.2.

De igual forma y contrario a lo expuesto por el libelista, se sustentó suficientemente que la conducta se le atribuía a titulo de dolo, responsabilidad que en efecto fue determinada al margen del proceso penal que actualmente cursa en su contra ya que no estaba supeditaba a que fuera declarado responsable dentro de la jurisdicción ordinaria; con fundamento en las pruebas que se allegaron y que fueron indicativas de un comportamiento contrario a la disciplina que deben observar los miembros de la institución policial. 1.3.

Con todo, la intención del actor es utilizar la tutela para relevar los mecanismos de defensa dispuestos para ventilar la controversia propuesta, que no son otros que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, y que son las llamadas a conocer de su propósito consistente en derruir la presunción de legalidad de los actos administrativos que considera lesivos de sus intereses, los cuales fueron dictados por la Policía Nacional en ejercicio de sus potestades disciplinarias.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, negó por improcedente la petición de amparo al considerar que: 1. El proceso disciplinario seguido al actor lo fue con plena observancia de las formas y lineamientos propios del régimen aplicable a los miembros de la Policía Nacional contenidos en la ley 1015 de 2006, y dentro del mismo se garantizaron sus derechos, siendo ese el escenario donde debía ventilar las solicitudes que estimara pertinentes. 2.

Por tanto, tratándose de la controversia de los actos administrativos que pusieron fin a dicha actuación, el ordenamiento jurídico contempla las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instrumentos idóneos para que el accionante proponga las anomalías e irregularidades de que se duele, sin que pueda entonces acudir para tal efecto a la acción de tutela, cuyo carácter es eminentemente residual y subsidiario.

4. LA IMPUGNACION JOSÉ OMAR PEÑA PÉREZ impugnó el fallo y señaló: 1. Que el a quo no profundizó sobre los yerros señalados en el libelo de tutela y que dicen relación con las irregularidades en que incurrieron las demandadas dentro del diligenciamiento disciplinario, entendidas como arbitrariedades; desconocimiento de la presunción de inocencia; que se le cercenó la posibilidad de pedir pruebas; la determinación de una responsabilidad objetiva; la configuración de vías de hecho en las determinaciones; la causación de un perjuicio irremediable, etc. 2.

Sobre esto último, señala que en el presente caso la acción de tutela es excepcionalmente procedente como mecanismo transitorio en la medida que los medios de defensa judicial con que se cuenta, esto es, las acciones contencioso administrativas, no resultan suficientemente eficaces para propender por la protección de sus derechos y los de su menor hija, cuya obligación alimentaria era satisfecha con el salario que devengaba y que debido a las decisiones cuestionadas, dejó de percibir. 3.

El proceso disciplinario que se le adelantó fue ajustado sólo en aspectos puramente formales, pero se desconocieron principios generales, por ejemplo la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, la facultad de solicitar pruebas y de controvertir las que se aduzcan en contra, el de presunción de inocencia y el derecho de defensa. 5.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, de entrada ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el procedimiento disciplinario y los actos administrativos por medio de los cuales la Policía Nacional le impuso una sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término de 13 años y en consecuencia, dispuso su retiro de la institución; ya que resulta claro que el camino al cual debía concurrir no era diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.

Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.

De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba procedente para los fines perseguidos por el quejoso, ya que dicha acción prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de las decisiones cuestionadas y la adopción de medidas cautelares, petición esta que podía sustentarse en el hecho de que los actos administrativos a su juicio violan normas de rango superior, así como sus derechos, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional. 4.

Así las cosas, emerge con claridad que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.

Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.

La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó:  “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 5.

En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que cuenta el actor con un mecanismo de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto, que no al mecanismo constitucional, el cual no se ofrece viable ni siquiera como mecanismo de protección transitoria como se verá más adelante. 6.

Por lo demás, el impugnante se limita a reiterar las irregularidades señaladas en el escrito de tutela que su juicio se presentaron en el curso de la actuación disciplinaria, contraviniendo lo resuelto por las autoridades demandadas e incluso, por el a quo quien encontró que el proceso seguido al actor se adelantó con observancia del formas propias del régimen que cobija a los miembros de la Policía Nacional.

Una vez se determinó por el cognoscente que el diligenciamiento se tramitó en debida forma, afirmación con la cual la Sala no tiene reparo alguno en el entendido que en efecto, al libelista le fueron notificadas las decisiones respectivas, se le informaron sus derechos en materia probatoria, fue oído en sus diversas intervenciones y se la garantizaron sus derechos de contradicción y a la doble instancia, se desprende sin hesitación alguna que la actuación se desarrolló con respeto de los derechos y garantías del libelista, quien inconforme con lo resuelto, acude a la acción de tutela como si se tratara de otra instancia para continuar denunciando los yerros sobre los cuales pretende la declaratoria de la nulidad del proceso por medio del cual fue retirado de la institución castrense, lo cual deviene inaceptable porque no es esta la vía dispuesta por el ordenamiento jurídico para controvertir las determinaciones emanadas de una actuación administrativa o disciplinaria respetuosa del debido proceso.

Sobre el tópico precisó la Corte Constitucional: “34.- De otra parte, y específicamente en lo que hace relación con los procedimientos administrativos, es  necesario precisar que el derecho con que cuentan los ciudadanos, relativo a la posibilidad de controvertir las decisiones que se tomen en dicho ámbito es consubstancial al debido proceso.

Si bien ambas son garantías que se derivan del principio de legalidad, son dos caras de la misma moneda, esto es, mientras que el derecho a cuestionar la validez de las decisiones funge como garantía posterior, las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, tales como (i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia;

(ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades, son elementos que deben ser garantizados durante el desarrollo de todo el procedimiento, y apuntan, principalmente, a brindar garantías mínimas previas.

En efecto, los elementos del debido proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa. Por el contrario, el derecho a cuestionar la validez de la misma, hace parte de las garantías posteriores a la expedición de la decisión por parte de la autoridad administrativa, en tanto cuestiona su validez jurídica.

De esta manera, la posibilidad de control de un acto administrativo, mediante los recursos de la vía gubernativa y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, parte del presupuesto de que al interesado se le ha permitido ejercer su derecho de defensa, al otorgársele la oportunidad de ser oído, aportar pruebas y controvertir las que le resulten adversas.

Así pues, la posibilidad de recurrir y/o apelar e incluso de acudir a la jurisdicción, no puede confundirse con las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa, sino que dichas oportunidades cumplen, en estos casos, una función de verificación de validez de lo que fundamentó una decisión administrativa”. 7. Finalmente, el amparo tampoco se ofrece viable ni siquiera como medio de protección transitorio, ya que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable en los términos señalados por la jurisprudencia para que el excepcional amparo pudiera cobijarlo temporalmente. 7.1.

En efecto, sumado a lo ya precisado respecto a la posibilidad de deprecar la suspensión de los efectos de los actos administrativos como medida cautelar, la Sala observa que el demandante se limitó a manifestar que la decisión por la cual fue retirado del servicio activo de la Institución Policial le ha generado un daño al dejar de percibir el único ingreso que tenía, del cual derivaba el sustento de su menor hija. 7.2 Lo anterior per se no constituye razón suficiente para dar por acreditada dicha apremiante situación, y es que el libelista no demostró de ninguna forma la vulneración de su derecho al mínimo vital o el de su hija, respecto de quien si bien se observa que tiene una obligación alimentaria, no se probó que ese aporte fuera exclusivo y determinante para la manutención de la pequeña, quien a su vez cuenta con su progenitora.

Por ende, no resulta un despropósito colegir que las necesidades de la infante pueden ser también satisfechas por otros miembros de su familia, máxime que el peticionario es una persona que no adolece de alguna limitación o especial condición que le impida procurarse su sustento y el de su descendiente mediante la realización de alguna actividad u ocupación lícitas.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 419 Cdno Tribunal � Folio 10 Ibídem � Fol. 253 y s.s. ibídem � Sentencia SU- 037 de 2009 � Sentencia C-1189 de 2005 �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.