CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 061 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela que promueven el ciudadano ISAÍAS ROBLEDO ROBLEDO contra la Fiscalía 295 Seccional de la Unidad Nacional Anticorrupción, que se hizo extensiva para conformar el contradictorio a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de la misma ciudad, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, el 17 de noviembre de 2009 la señora Marinelda Alfonso Roa presentó queja entre otros contra ISAÍAS ROBLEDO ROBLEDO quien se desempeñaba como asistente de la Fiscalía 300 Seccional, por haber presuntamente intervenido para que se abriera la investigación que en su contra se adelantaba por la denuncia presentada por Adalberto Javier Gámez Vera la cual se encontraba archivada.

El 16 de marzo de 2012 ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía imputó al accionante los delitos de fraude procesal con circunstancias genéricas de mayor punibilidad y cohecho propio, así mismo, medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El 13 de abril del mismo año, la Fiscalía presentó escrito de acusación que correspondió al Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que programó el 12 de junio de 2012 para llevar a cabo audiencia de acusación, oportunidad en la cual el defensor del acusado ISAÍAS ROBLEDO ROBLEDO deprecó nulidad de lo actuado, al considerar entre otros aspectos, que a pesar de estar identificado y conocer la ubicación de su representado, la Fiscalía no le comunicó la investigación preliminar; pedimento que fue negado mediante proveído del 17 de julio y confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior el 6 de diciembre del mismo año, ante la impugnación presentada por el apoderado.

En tales condiciones, el procesado ISAÍAS ROBLEDO ROBLEDO acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa que considera transgredidos por la Fiscalía 295 Seccional de la Unidad Nacional Anticorrupción al no haber comunicado o informado el inicio de la investigación a pesar de estar individualizado y conocer su domicilio.

Como sustento de la acción aduce el libelista, que las irregularidades surgieron a partir de la denuncia presentada por la señora Marinelda Alfonso Roa, cuando la Fiscalía sin comunicar el trámite del proceso penal desplegó varias actividades de investigación, tales “como entrevistas, declaraciones juramentadas, reconocimientos fotográficos, búsqueda selectiva en base de datos, análisis link”, de manera “ soterrada y oculta, ” cuando debió ser informado de las diligencias para participar en las mismas.

Solicita así al juez de tutela la protección para los derechos fundamentales invocados, y como consecuencia se deje sin efecto lo actuado desde las audiencias preliminares inclusive. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de la Fiscalía 295 Seccional de la Unidad Nacional Anticorrupción, que se hizo extensiva para conformar el contradictorio a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de la misma ciudad y demás intervinientes en la actuación penal, para que ejercieran el derecho de contradicción. El Magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, anexa copia de la providencia del 6 de diciembre de 2012 mediante la cual resolvió la impugnación presentada por el defensor contra la decisión que negó la nulidad, sin que de la misma advierta violación a derechos fundamentales del actor.

A su turno, el Fiscal 295 Seccional de Anticorrupción se opone a las pretensiones de la demanda en tanto advierte que su actuación se encuentra reglada por la Ley 906 de 2004, sin que se haya vulnerado derechos fundamentales al actor, cuando los elementos materiales probatorios son descubiertos en audiencia de acusación y se aducirán en el juicio oral, oportunidad en la que pueden ser controvertidos por el accionante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el accionante, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en la fase del juicio, pues ciertamente el accionante cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales están la posibilidad de discutir las irregularidades gestadas en las labores de indagación e investigación en la audiencia preparatoria, con el único fin de intentar la exclusión de los elementos materiales probatorios obtenidos como consecuencia de procedimientos presuntamente irregulares, presentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en caso de que resulte desfavorable a sus intereses e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa. Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.

De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

Al margen de lo anterior ha de decirse en torno a la actuación reprobada por el accionante, que dicho tema ya fue tratado en su escenario natural y del cual no se advierte la existencia de algún defecto producto de la carencia de motivación capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad del amparo, como quiera que la decisión que resolvió la nulidad está sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, pues las razones que esgrimió el Tribunal accionado para no acceder a invalidar lo actuado son serias y sensatas, en cuanto resolvió el asunto de cara a la normatividad aplicable.

En tal sentido, el razonamiento de los funcionarios que conocieron del asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver y en cambio encuentra pleno respaldo en los principios de taxatividad, protección, convalidación, e instrumentalidad que rigen la declaratoria de nulidades en el proceso penal.

Por tanto, al desatarse el recurso de alzada se agotó la instancia, y no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho, para discutir aspectos procesales que deben dirimirse exclusivamente en los términos previstos en el ordenamiento penal. Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. De modo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano ISAÍAS ROBLEDO ROBLEDO se denegarán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano ISAÍAS ROBLEDO ROBLEDO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992.