CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 061 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante DEIMER SANTIAGO RAMÍREZ, en relación con la sentencia adoptada el 28 de enero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirma vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Convocatoria 132 de 2012 convocó a concurso-curso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, reglamentada mediante Acuerdo No. 168 de 2012, en la que se especificaron los requisitos y condiciones mediante las cuales se iba a desarrollar el proceso de selección. El ciudadano DEIMER SANTIAGO RAMÍREZ, se inscribió en la Convocatoria para participar en el proceso del concurso – curso para el cargo de Dragoneante, habiendo sido excluido al no superar el “ examen médico” previsto en el capitulo VIII del Acuerdo 168 de 2012, pues fue clasificado como “NO APTO” por talla baja.

Inconforme con la calificación, el participante presentó la correspondiente reclamación conforme las previsiones del Artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012, las que fueron resueltas desfavorablemente, indicando que no cumplía los rangos de estatura mínima y máxima exigidos en el concurso. En tales condiciones, el concursante interpone acción de tutela contra Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad, al considerar que el requisito previsto en la convocatoria, relacionado con la “ estatura ” van en contravía de lo previsto en el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, que señala cuales son los requisitos para ingresar al Cuerpo de Custodia, Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, sin que de los mismos se mencione que para acceder al cargo de Dragoneante el aspirante deba tener una estatura determinada o promedio, razón por la cual en aplicación del principio de jerarquización de las normas no es dable que dentro del concurso se exijan calidades diferentes a las contempladas legalmente, además la discriminación frente a la talla que tan sólo se diferencia de un centímetro a la mínima exigida.

Por lo anterior, solicita se reintegre al concurso de méritos y sea llamado al curso de formación. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo reclamado, al precisar que el demandante cuenta con los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para cuestionar el acto administrativo de carácter personal y particular mediante el cual fue excluido del trámite concursal o el de carácter general por contemplar requisitos extralegales, en virtud que la acción constitucional no es el medio ordinario adecuado para ventilar y controvertir las pretensiones del accionante, por que se de ser así, se estaría desconocería la naturaleza subsidiaridad y residual propia de la acción de tutela.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto resalta que si bien existe la vía ordinaria ante lo Contencioso Administrativo, la acción constitucional la presenta frente al perjuicio irremediable frente a la exclusión del concurso en un acto de discriminación, al exigir requisitos que no están previstos en el Decreto Ley 407 de 1994, y transcribe varios pronunciamientos de la Corte Constitucional ( T-1266/2008, T-045 de 2011).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la administración de justicia. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano DEIMER SANTIAGO RAMÍREZ está dirigida a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique los estándares de estatura señalados en la Convocatoria 132 de 2012, si se tiene en cuenta que al momento de practicársele el examen médico fue calificado de “NO APTO ” por “ Talla Baja ”, por tanto, fue excluido del proceso de selección. Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la entidad demandada quebrantó derecho fundamental alguno al actor, como quiera que de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 168 de 2012, a través de la cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”.

Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes. Además, la demandada una vez publicó los requisitos que se debían cumplir para ser admitidos en el referido proceso de selección, esto es, estar en un rango de estatura “mínima de 1.66 y una máxima de 1.95”, so pena de ser excluido del mismo, los cuales fueron dados a conocer con antelación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y al cual DEIMER SANTIAGO RAMÍREZ se abstuvo de manifestar oportunamente alguna inconformidad con las exigencias allí previstas, máxime cuando demostrado está que concurrió a presentar las pruebas de aptitud y de personalidad, así como a la práctica del examen médico, solo que el resultado de este último no le fue favorable.

A lo anterior se suma que una vez el libelista tuvo conocimiento de la decisión a través de la cual fue calificado de “ NO APTO” por “ Talla Baja”, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que la empresa contratada para tal efecto no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil sea arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela.

Entonces, si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente.

De otra parte, precisa la Sala que es el mismo accionante quien se encarga de acreditar que no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para inscribirse en la Convocatoria 132 de 2012, toda vez que a la demanda de tutela anexó copia de su cédula de de ciudadanía, documento en el que registra una estatura de “1.65”, esto es, por debajo el rango exigido en el referido acto administrativo, no obstante el actor voluntariamente decidió participar con la incertidumbre que en el examen médico fuera excluido, pues dicha instancia era la encargada de verificar dicho requisito y no en las anteriores etapas como equivocadamente lo entiende el libelista, luego no se puede atribuir negligencia de la entidad demandada al no excluirlo con anticipación o discriminación en virtud que la talla fue determinada conforme las consideraciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2006 según respuesta suministrada por la entidad demandada.

Razonar distintamente sería tanto como vulnerar los derechos fundamentales de todas aquellas personas que en similares circunstancias optaron por no postularse o fueron excluidos por no haber acreditado el mencionado requisito, conllevando que las pautas fijadas al inicio de la convocatoria sean irrespetadas con propósitos individuales y no generales.

En tal sentido, debe indicarse que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para establecer si los requisitos exigidos en la convocatoria 132 de 2012 para el cargo al que aspiró el actor, son diferentes a los exigidos en el artículo 119 del Decreto 407 de 1994, porque para ello DEIDER SANTIAGO RAMÍREZ aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección, porque si a bien lo tiene, puede recurrir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, o la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Instancias en las que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales.

La alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Justamente el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial ordinario e idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio ”. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de DEIMER SANTIAGO RAMÍREZ, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque el demandante no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte.

En tal sentido, se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el libelista no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil le haya permitido continuar en el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el INPEC, sin el cumplimiento de los rangos de estatura previstos en la Convocatoria 132 de 2012, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que la libelista se abstuvo de demostrar.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-766 DE 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999.