CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 081 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 29 de enero de 2013 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales a la igualad y debido proceso de JONNATHAN DAVID ENRIQUEZ DESCANSE, dentro del trámite constitucional promovido en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC y la Unión Temporal INPEC. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Cuenta el peticionario, se inscribió en la Convocatoria N° 132 de 2012 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió concurso público de méritos para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, código 4114, grado 11, proceso regulado por el Acuerdo 168 del 2012 y la Resolución 000305 del 2012.
Señala, que al reunir los requisitos establecidos en la referida convocatoria, fue aceptado para continuar en el proceso de selección, superando la etapa de análisis de antecedentes, la prueba escrita y actitud y de personalidad, siendo posteriormente llamado a la entrevista, cuya evaluación fue como ajustada, razón por la que pasó a la fase de exámenes médicos.
Indica, que el 3 de octubre del año anterior, la CNSC informó sobre la adjudicación del contrato de prestación de servicios de salud a la Unión temporal INPEC, entidad que tendría a su cargo la realización de los exámenes médicos a los aspirantes que hubieren superado las etapas precedentes y que hubieran cancelado la suma de $518.950 dentro del plazo señalado.
Advierte que en los días indicados y siguiendo las instrucciones señaladas, se presentó a la toma de cada uno de los exámenes, mismos que no presentaron ningún inconveniente con excepción del parcial de orina, puesto que de conformidad con la publicación efectuada el pasado 3 de diciembre fue calificado como no apto, al presentar la inhabilidad denominada ‘PROTEINURIA POSITIVA’, circunstancia por la que resultó excluido del proceso de selección. Afirma, que preocupado por los resultados obtenido y luego de ser enterado acerca de los protocolos a seguir, se realizó unos nuevos exámenes, obteniendo como resultado en todos, que no registraba proteinuria.
Asegura, que en atención a los nuevos resultados, efectuó la respectiva reclamación ante la Unión Temporal INPEC, no obstante tal entidad calificó el concepto de no apto, excluyéndolo del concurso de méritos. De acuerdo a los hechos narrados, solicita se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de petición y acceso a cargos públicos y en atención a ello se ordene a las entidades accionadas lo reintegren al proceso de selección declarándolo apto para ocupar el cargo al que aspira.”
2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La CNSC solicitó la improcedencia de la demanda de amparo, al considerar que: 1.1. La inconformidad del accionante recae en normas que regulan la convocatoria 132 de 2012, actos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten efectos al no haber sido declarados nulos. 1.2. Cuenta el actor con mecanismos de defensa para atacar su exclusión del proceso de selección, como lo son las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3.
Las normas del proceso fueron claras para todos y cada uno de los aspirantes, de manera particular, la procedencia de exámenes médicos de acuerdo con el artículo 36 del Acuerdo 168 de 2012 y la Resolución No. 000305 de febrero del mismo año. 1.4. La importancia de tales pruebas se dio bajo los criterios señalados en el artículo 38 del Acuerdo referido y en aras de evidenciar la aptitud médica y psicofísica del aspirante frente al desempeño del empleo. 1.5.
Sólo resulta válido el examen realizado por la entidad contratada mediante convenio interadministrativo y no, el practicado por el Instituto de Medicina Legal, al no estar ajustado al profesiograma establecido por el INPEC. 1.6. En la elaboración de este último participó un grupo de profesionales (Empresa Positiva compañía de Seguros/ARP), fijando criterios objetivos y necesarios que justificaran técnica y científicamente las limitaciones físicas y mentales para el ingreso al empleo de dragoneante. 1.7.
Los argumentos expuestos en la demanda atentan contra las normas de la convocatoria y desconocen el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los demás aspirantes que acogieron en su integridad los presupuestos establecidos en aquélla. 1.8. La causal por la cual fue excluido del proceso se encuentra determinada como una inhabilidad para el ejercicio del empleo objeto de la convocatoria, Resolución 000305 de 2012). 2.
El INPEC, solicitó su desvinculación de la actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que lo pretendido por la parte actora, conforme con la normatividad aplicable al caso, corresponde a la CNSC. 3. La Unión Temporal INPEC, por su parte, solicitó la improcedencia de la demanda básicamente, porque: 3.1. Conforme con el contrato No. 241-2012 y el Acuerdo 168/2012, aplicó de manera idónea y cómo se concibió en la Resolución 000305/2012 del INPEC el examen médico al accionante, el cual reportó resultado NO APTO. 3.2.
La reclamación presentada fue contestada en su momento, ratificando la decisión de primera instancia, toda vez que verificados los exámenes médicos practicados al aspirante se pudo constatar que no existen razones clínicas que la modificaran, igualmente se le precisó que aceptar la presentación de pruebas con posterioridad a la fecha de práctica de las mismas a los aspirantes contradice las reglas fijadas para el concurso, conocidas y aceptadas por todos los interesados. 3.3.
Los exámenes fueron practicados por profesionales de la salud que cuentan con idoneidad, experiencia y las competencias propias de su ocupación, quienes adoptaron los protocolos médicos necesarios para garantizar la veracidad del dictamen emitido. 3.4. En el anexo No. 5 de la Resolución 0305, páginas 334 a 335, se expone el análisis de condiciones por las cuales la ametropía (sic) se erige como una inhabilidad. 4.
El Instituto de Medicina Legal, en respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal Superior en auto del 15 de enero, indicó que no contaba con los laboratorios clínicos para la práctica del examen y frente a la diferencia de los resultados en los exámenes practicados “…existe un primer examen parcial de orina en el que se describe un resultado positivo para proteinuria y tres resultados posteriores que son negativos para proteinuria, no se puede establecer objetivamente que el señor Jonnatan Enríquez presente una enfermedad renal u otro tipo de enfermedad…”
3. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pasto, concedió la petición de amparo, con los siguientes argumentos: 1. Con el fin de dar cumplimiento al mandato constitucional previsto en el artículo 125, el INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil, suscribieron la convocatoria No. 132 de 2012 para proveer cargos de dragoneante código 4114, grado 11. 2.
Pese a que se censuran actos administrativos de carácter general y particular, existe un perjuicio que produce de manera cierta y evidente la amenaza de los derechos fundamentales del actor, al impedírsele continuar en el concurso y de concretarse el mismo no sería posible reparar el daño originado en tal exclusión. 3. En el proceso de selección, de manera particular, en su examen médico registró el quejoso positivo para proteinuria en un índice de 10 mg/dl, sin embargo en el trámite tutelar presentó los resultados de tres exámenes parciales de orina practicados en diferentes laboratorios clínicos que arrojaron negativo, circunstancia que incluso fue ratificada por un profesional de la salud quien luego de estudiar los mismos, concluyó que no registraba proteinuria. 4.
De tales resultados se infiere que los resultados del examen inicialmente efectuado pueden no corresponder a parámetros que se enmarquen en causales de no aptitud para ocupar el cargo al que aspira, sin que la Unión Temporal INPEC, al momento de resolver la reclamación hubiera siquiera analizado tal situación, pues se limitó a informar la normatividad que regulaba el trámite concursal.
En consecuencia ordenó “…a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia y por intermedio de la entidad con que tenga contrato para tal fin, practique a costo del referido ciudadano una nueva valoración con el objeto de determinar si éste efectivamente presenta ‘PROTEINURIA’, y establecer si tiene la capacidad médica necesaria para continuar en el proceso de selección tendiente a proveer cargos de dragoneante del INPEC, con fundamento en los resultados de los exámenes a los que se ha hecho referencia, la misma deberá pronunciarse respecto de la viabilidad de que el señor Jonathan David Enriquez Descanse continúe o no en el proceso de selección, sin que en dicha determinación se puedan tener en cuenta las restricciones médicas que no generan ningún tipo de impedimento físico, para desempeñar las funciones propias del cargo por el que está concursando.” 4.
IMPUGNACIÓN 1. La Unión Temporal INPEC y la CNSC impugnaron el fallo y reiteraron los argumentos dados en sus respuestas. 5. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2.
Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso concreto, la queja del actor recae en su calificación cómo no apto de acuerdo con el examen de aptitud médica practicado por la Unión Temporal INPEC, pues en su criterio, no fue informado de los requerimientos para su adecuada práctica y además no corresponde con la realidad. A su turno, los recurrentes se oponen al reclamo al considerar, de un lado, que la acción constitucional no resulta procedente y de otro, el examen fue realizado conforme con las pautas reguladoras del concurso según las cuales no resulta viable la realización de un nuevo examen. 4.
Frente a ello, si bien la acción de tutela no resulta viable cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, por ejemplo, ante la jurisdicción contenciosa administrativa como ocurre en el presente caso, no lo es menos que dada la existencia de un perjuicio irremediable, el juez constitucional se encuentra habilitado para intervenir. 4.1.
Así lo precisó la Corte Constitucional en un caso similar: “3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.
Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 3.2.
En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos.” 4.2.
De manera que, dadas las particularidades del caso, en el cual, el peticionario ya agotó el recurso de reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, fue excluido del proceso de selección, éste continúa para otros y no cuenta con una acción eficaz dado el tiempo que tomaría la definición del asunto por la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa, no resulta admisible el argumento aludido por los recurrentes frente a este tópico. 5.
Ahora, en lo atinente a la realización del examen médico y su resultado, comparte esta Sala la decisión del a quo, frente a la necesidad de proceder a su aclaración y posterior verificación en lo relativo a la presencia de la causal de inhabilidad anunciada. 5.1. Al respecto, aparece que el accionante acompañó su demanda con 3 pruebas médicas negativas para proteínas, resultado que interpretado por un profesional en la materia descarta la “proteinuria”, a su vez, pese a que el Instituto de Medicina Legal no practicó prueba clínica, conceptuó que, vistos los resultados arrojados no se podía establecer de manera objetiva que el accionante presentara una enfermedad renal o de otro tipo.
Situación que sin lugar a dudas genera duda frente a la existencia de la causal por la cual el peticionario es declarado no apto y por consiguiente dio lugar a su exclusión del proceso de selección. 5.2. A lo cual se suma, que al momento de desatar la reclamación no se consideró las pruebas aportadas y con las cuales el quejoso pretendía descartar la patología advertida como causal de no aptitud, desconociendo lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005, según el cual se puede aportar pruebas, supuesto propio del derecho de contradicción emanado del derecho fundamental al debido proceso. 6.
Por consiguiente, ante las inconsistencias médicas advertidas, se torna forzosa la práctica de un nuevo examen médico a JONNATHAN DAVID ENRIQUEZ DESCANSE, toda vez que subsiste una duda razonable frente a su aptitud médica y la posibilidad de continuar en el concurso de méritos para ocupar el cargo de dragoneante. 6.1. Punto frente al cual, se hace un llamado a las entidades accionadas para que al momento de emitir concepto sobre la satisfacción o no del requisito de aptitud médica, psicológica y física atiendan no sólo los supuestos normativos aplicables al caso, convocatoria No. 132 de 2012 y Resolución 305 de 2012 y anexos del mismo año, sino las finalidades de aquéllos, de manera especial su relación con las funciones del cargo al cual se aspira. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-
NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 117 cno. Tribunal � Fol. 116 ibídem � Folio147 ibídem � Folio 191 Ibídem � Ver la sentencia T-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996.
En el mismos sentido ver las sentencias SU-458 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-1998 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). � T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.
El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Fols. 16, 17 y 18 cno. Tribunal � Fol. 19 ibídem � ARTÍCULO 4o.
Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer.