República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65320 JOHN FAIBER VALENCIA MONTAÑO IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65320 JOHN FAIBER VALENCIA MONTAÑO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado Acta No. 90 Bogotá D.C. veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por JOHN FAIBER VALENCIA MONTAÑO, respecto de la decisión adoptada el 24 de enero de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por cuyo medio negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES Informa el accionante JOHN FAIBER VALENCIA MONTAÑO que se inscribió a la Convocatoria 132 de 2012 para el concurso abierto de méritos al empleo de Dragoneante Código 414, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que tras haber aprobado las pruebas de análisis de antecedentes, al presentar el examen médico fue calificado como “no apto” por presentar la inhabilidad que aparece descrita en el profesiograma adoptado por el INPEC como “ametropía no corregida”.

Ante tal circunstancia, prosigue, efectuó la reclamación dentro del término establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil informando que su visión se encontraba en 20/20 y que estaba en proceso de efectuarse una cirugía de “pterigio de ojo izquierdo con injerto libre conjuntival queratectomía y sutura”. Que no obstante lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, amparada en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012 y luego de precisarle que su petición no podía ser considerada como una reclamación por no reunir los requisitos previstos en el artículo 4º del Decreto Ley 760 de 2001, le ratificó su condición de no apto, efecto para el cual argumentó que una vez verificado el resultado de los exámenes médicos que se le practicaron, se concluyó que “no hay razón médica alguna para variar la calificación publicada”.

Afirma que a la fecha, por haberse practicado la cirugía atrás mencionada, no posee la condición que otrora lo inhabilitó para continuar con el proceso de selección -hecho que ha sido certificado por especialistas en la materia-, motivo por el cual considera que de no permitirle continuar en el concurso se estarían vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, entre otros.

Su pretensión la encamina a que se ordene a las demandadas que de manera inmediata le practiquen nuevamente valoración por oftalmología y optometría para demostrar que no tiene “ametropía no corregida ” y así se le permita continuar con las fases de la convocatoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La Coordinadora del Grupo Tutelas del INPEC afirma que por ser la Comisión Nacional del Servicio Civil quien asumió la responsabilidad de seleccionar el personal para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, es la encargada de determinar si procede la solicitud del actor encaminada a que se le realice un nuevo examen de optometría que le permita reincorporarse al proceso de selección. 2.

El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicita desestimar la presente acción por cuanto no es el mecanismo procesal idóneo para controvertir la Convocatoria 132 de 2012 que es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Refiere que el único resultado médico válido para efectos de continuar en el proceso de selección es aquel que se realizó en desarrollo de la convocatoria, de manera que el examen que de manera particular se practicó el accionante no puede ser tenido en cuenta, en tanto que las inhabilidades médicas para ocupar el cargo para el cual concursó se encuentran reguladas en la Resolución No. 00305 de 2012 proferida por el INPEC.

Finalmente aclara que el actor fue excluido de la convocatoria con fundamento en el diagnóstico médico emitido por la entidad certificada para tal fin, en virtud del cual se verificó que presentaba un problema en su visión que genera una causal de “no apto” de conformidad con los lineamientos establecidos por la Resolución 00305 de 2012, donde se consagran los impedimentos médicos que no pueden ser obviados a favor de ningún aspirante.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, el 24 de enero de 2013, señalando que, por regla general, el amparo tutelar no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos, salvo dos excepciones. En primer lugar, en aquellos casos en que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto a la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos, porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En el segundo evento, cuando por las circunstancias excepcionales del caso en concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Por ello concluyó en la negativa del amparo deprecado, no sin antes precisar que el demandante cuenta con mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tanto para cuestionar las normas que regulan la Convocatoria 132 de 2012, que es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, como el administrativo de carácter personal y particular mediante el cual fue declarado no apto para continuar en el trámite concursal, como lo es la acción de simple nulidad y restablecimiento del derecho respectivamente, en desarrollo de las cuales, conforme lo dispone el Código Contencioso Administrativo, tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que, según él, lo está perjudicando.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el accionante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la inconformidad del ciudadano JOHN FAIBER VALENCIA MONTAÑO radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana, trabajo y acceso al desempeño de cargos púbicos que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección de la convocatoria pública No. 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que, siguiendo dicho precepto, corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por JOHN FAIBER VALENCIA MONTAÑO. En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con observar el contenido del artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012 -que reglamenta el proceso de selección- para destacar que “será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección (…) el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente”.

Asimismo, se tiene que en virtud de lo establecido en la Resolución No. 00305 de 2012, dentro las causales generales de no aptitud para los aspirantes que pretendan ingresar al INPEC, se contempla la de presentar “ametropía no corregida ”. Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que, para el momento en que se le practicó el examen médico al accionante, se publicaron los resultados y se decidió su exclusión del proceso de selección en el concurso de méritos, en ningún acto arbitrario o injusto incurrieron los demandados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la normatividad que regula el concurso y al encontrar que JOHN FAIBER VALENCIA MONTAÑO se encontraba incurso en una de las causales previstas por el INPEC en torno a las condiciones de salud que se exigen para el cargo, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirlo del concurso, es decir, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.

De ahí que, el pronunciamiento de la administración en el análisis de requisitos mínimos que llevó a cabo respecto del accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil el resultado del examen médico que trajo consigo exclusión del actor, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

Ahora bien, argumenta el libelista que a la fecha ya no padece la condición visual que determinó el resultado de “no apto” en el examen médico que se le practicó en desarrollo de la convocatoria, pues una vez se enteró de la existencia de su patología, se sometió a una intervención quirúrgica que corrigió la anomalía y que ahora le permite gozar de una salud visual óptima y apta para desempeñar el cargo para el cual concursó. Sobre el particular baste precisar, como bien lo dedujo la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira en el fallo impugnado, que el admitir que el señor VALENCIA MONTAÑO continúe en el proceso de selección luego de haberse practicado una cirugía para acreditar el cumplimiento de un requisito previo del concurso, además de implicar un desconocimiento de la normatividad que regula la convocatoria, implica una afrenta al derecho a la igualdad de los demás concursantes, tanto de aquellos que superaron todas las pruebas, como de quienes no las superaron y no cuentan con los medios para acreditar ex-post una exigencia que al momento del examen no cumplieron.

Imponen las razones aquí consignadas la confirmación de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Corte Constitucional. Sentencia T-315 de 1998. � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°.