TUTELA N° 65315 República de Colombia JESÚS DAVID LEÓN JAIMES Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 65315 República de Colombia JESÚS DAVID LEÓN JAIMES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 052 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC, en contra del fallo de tutela proferido el 28 de enero último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en actuación que comprende al Instituto de Diagnóstico Médico Idime S.A., y a la Unión Temporal INPEC.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El memorialista afirma que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012 para proveer el cargo de dragoneante, Código 4114, Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en curso de la cual, luego de someterse a la práctica de los exámenes médicos de rigor en noviembre de 2012, fue calificado como no apto para el cargo y excluido del proceso de selección, según se adujo por presentar trastornos de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos).

Inconforme con dicha determinación, refiere que interpuso recurso de reposición, el cual no fue resuelto por la Comisión Nacional del Servicio Civil o el INPEC como era debido, sino por el médico especialista en salud ocupacional representante de la Unión Temporal INPEC, quien no tenía competencia para pronunciarse al respecto de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 4° de la Ley 909 de 2004 y la sentencia C – 1230 de 2005 y, por tanto, incurrió en vía de hecho.

Cuestiona el resultado de dicho examen médico por cuanto de manera particular se realizó uno posterior en el mismo laboratorio en el que se concluyó que no posee trastorno alguno de la conducción eléctrica; razón por la cual considera necesario que las entidades competentes resuelvan el recurso de reposición interpuesto confrontando ambas valoraciones y disponiendo la práctica de nuevo examen que descarte o confirme el diagnóstico por el cual fue declarado no apto para continuar en el concurso, para el restablecimiento de los derechos que afirma vulnerados.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia mediante auto del 14 de enero último asumió el trámite de la demanda y ordenó notificar a las entidades contra las cuales se dirigió la solicitud. 2. El 22 de enero siguiente se dispuso la vinculación de la Unión Temporal del INPEC y del Instituto de Diagnóstico Médico Idime S.A. 3.

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la inconformidad del recurrente radica en las normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, las cuales fueron expedidas mediante actos administrativos generales y abstractos que gozan de presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos. Por tal razón, agrega que el actor cuenta con las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Advirtió de igual forma, que mediante el Acuerdo 168 de 21 de febrero del año inmediatamente anterior, se informó a todos los aspirantes las reglas y parámetros bajo los cuales se desarrollaría el proceso de selección, en el cual se estableció que todos los participantes debían demostrar la ausencia de cualquier afectación médica que comprometiera su capacidad para el desempeño del cargo de dragoneante en el INPEC.

Así las cosas, concluye que todos los inscritos tenían pleno conocimiento de las normas que reglamentaban la convocatoria y de la importancia del examen médico. Seguidamente, expuso que el diagnóstico médico realizado al accionante en curso de la convocatoria que arrojó como resultado trastorno de la conducción eléctrica se constituye como una inhabilidad, de conformidad con las normas que regulan el concurso de méritos al cual se inscribió. Finalmente, sostuvo que las pretensiones esgrimidas por el demandante no solamente desconocen las normas de la convocatoria, sino el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los demás aspirantes que en igualdad de condiciones fueron examinados por la entidad médica acreditada para el efecto, pretendiendo con ello que a su favor se tenga en cuenta un resultado que no fue realizado por la entidad encargada en el proceso de selección. 4.

El INPEC manifestó que es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa, por tanto, es la responsable y competente para desarrollar el concurso de ingreso y ascenso de los empleos del organismo. 5. El laboratorio IDIME confirmó que el 9 de noviembre de 2012 por autorización de la Unión Temporal INPEC y amparado en el contrato de prestación de servicios suscrito, practicó examen diagnóstico al actor, cuyo resultado fue entregado a la mencionada Unión Temporal, conforme se establece en el acuerdo contractual.

Agregó que el examen de electrocardiograma reportó ligero bloqueo de rama derecha, al tiempo que informó que el examen practicado al demandante de manera particular indicó trazado dentro de los límites normales. Finalmente, adujo que IDIME no determina la aptitud o no del aspirante para el cargo por el cual concursó. 6. La representante de la Unión Temporal INPEC manifestó que la pretensión del actor contraría los principios de la función pública y carrera administrativa que atienden al principio de igualdad, por lo que acceder al amparo solicitado implicaría vulnerar los derechos de los demás aspirantes y desconocer el contenido del Acuerdo 168 de 2012, norma que regula la convocatoria 132 del mismo año. 7.

El Tribunal Superior de Cúcuta concedió el amparo solicitado. En sustento, aludió a la procedencia de la acción de tutela para evitar la causación de un perjuicio irremediable y, seguidamente, afirmó que en los casos en los cuales un requisito de aptitud física para ingresar a un concurso de méritos no es proporcional ni racional, la jurisprudencia ha determinado que existe una presunción de discriminación a favor del actor y, en sede de tutela, la entidad accionada deberá demostrar que la decisión de exclusión del accionante está justificada en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer.

En tal contexto, refirió que en el caso de autos existe una evidente contradicción entre el resultado de la evaluación médica que le practicó IDIME al actor el 9 de noviembre de 2012, referido a un ligero bloqueo de rama derecha, con la interpretación que le otorgó la Comisión Nacional del Servicio Civil a dicho estudio para excluirlo del proceso de selección, esto es, al concluir un trastorno de la conducción eléctrica.

Igual discordancia predicó en relación con el segundo examen practicado por el actor de manera particular el 7 de diciembre de la misma anualidad, el cual determinó como resultado trazado dentro de los límites normales. Con base en dichas comparaciones, afirmó la existencia de una vía de hecho que afecta los derechos fundamentales del demandante y, en dicho sentido, para su restablecimiento ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que practique otro electrocardiograma al actor en el laboratorio IDIME y luego de ello realice nueva valoración médica. 8.

La Unión Temporal INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnaron el fallo. 8.1. La primera entidad enunciada aludió a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial con que cuenta el actor para controvertir el acto administrativo por el cual fue excluido del concurso. De otro lado, sostuvo que conforme a las reglas de la convocatoria, el único examen médico aceptado dentro del proceso de selección en relación con la aptitud médica y psicofísica del actor, es el expedido por la Unión Temporal Inpec, para lograr la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad respecto de los demás participantes, pues fue proferido con apego a los protocolos señalados en el profesiograma y por tanto, se encuentra ajustado a las reglas del concurso. 8.2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil afirmó la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para solicitar la improcedencia de la tutela; así mismo, estableció que conforme a las reglas de la convocatoria el único examen médico aceptado dentro del proceso de selección, con respecto a la aptitud médica y psicofísica es el expedido por la Unión Temporal INPEC, de tal suerte que la exclusión del actor del concurso, luego de ser declarado no apto, no obedece a una decisión caprichosa o arbitraria susceptible de corrección por esta vía. Conforme a lo expuesto, sostuvo que el segundo examen particular practicado al actor no puede ser tenido en cuenta, pues la valoración médica practicada por la entidad competente (Unión Temporal INPEC) fue efectuada de conformidad con los protocolos médicos pertinentes, atendiendo en estricto sentido el profesiograma fijado por el INPEC en la Resolución 00305 de 2012.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cúcuta. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que JESÚS DAVID LEÓN JAIMES reprocha el resultado de la valoración médica efectuada en desarrollo de la convocatoria a la cual se inscribió y por el cual fue excluido de su participación en la misma, por considerar que se encuentra apto para desempeñar el cargo de dragoneante conforme se advierte en el examen especializado realizado de manera particular.

Así mismo, cuestiona el trámite otorgado al recurso de reposición interpuesto contra la decisión de exclusión, pues considera fue resuelto por un funcionario sin competencia para tal efecto. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 132 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

No se discute, por surgir incontrastable, que en curso de la convocatoria 132 de 2012, el accionante concursó para el empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, entidad que reportó la existencia de 718 vacantes para proveer en dicho empleo. También emerge diáfano que en curso de la convocatoria el actor fue calificado no apto en la valoración médico realizada y por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10, literal h) del Acuerdo 168 de 2012, fue excluido de la misma, pues de acuerdo con el contenido de las reglas del concurso “el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de examen médico, cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante.

(Decreto Ley 407 de 1994, regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC) y la aplicación de la prueba psicológica”. Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional.

Lo anterior, por cuanto contrario a lo afirmado por el a quo, no se observa que las autoridades accionadas hayan incurrido en alguna irregularidad en la práctica del examen médico discutido, pues fue realizado por la entidad debidamente contratada para tal fin (Unión Temporal INPEC) en igualdad de condiciones bajo las previsiones de la normatividad dispuesta para ello, esto es, la convocatoria No. 132 de 2012 y el Decreto 168 del mismo año. Sobre el particular, es importante reseñar el contenido del inciso 7° del artículo 38 del Decreto 168 de 2012, que al tenor preceptúa: “El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicológica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la Comisión Nacional del Servicio Civil”.

Ahora bien, advierte la Colegiatura que la reclamación interpuesta por el actor contra el resultado del examen médico practicado y por el cual fue excluido del concurso, fue resuelta de conformidad con el contenido de la norma reguladora de la convocatoria 132 de 2012, esto es, del Acuerdo 168 de la misma anualidad, que en su artículo 41 establece: “Las reclamaciones de los aspirantes con concepto de NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de los resultados.

La reclamación será decidida y comunicada a través de la página web de la CNSC”. Negrillas fuera del texto original. Corolario de lo anterior, es claro que el médico especialista ocupacional representante de la Unión Temporal INPEC sí tenía competencia para resolver la reclamación, pues dicha Temporal fue la entidad delegada de acuerdo con lo estipulado en el contrato de prestación de servicios No. 241 del 17 de octubre de 2012 celebrado con la Comisión Nacional del Servicio Civil para tal efecto.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de JESÚS DAVID LEÓN JAIMES, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.

Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para que la Sala proceda a revocar el fallo de primera instancia. Como consecuencia de lo anterior, se dejarán sin efectos las órdenes adoptadas en dicho proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, NEGAR por improcedente el amparo de tutela invocado. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Comisión Nacional del Servicio Civil en uso de sus facultades legales profirió el Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, por el cual se convoca el proceso de selección para proveer por concurso – curso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, el cual se identifica como la convocatoria No. 132 de 2012. � Literal h), artículo 15, Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. � La Comisión Nacional del Servicio Civil celebró el contrato de prestación de servicios No. 241 del 17 de octubre de 2012, con la Unión Temporal INPEC, el cual tiene por objeto la prestación de servicios de salud para la práctica de exámenes médicos de acuerdo con la Resolución 000305 de 2012 del INPEC, a los aspirantes dentro de la convocatoria No. 132-2012 INPEC. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. 8 17